工程串通招投标中双方当事人就投标价格、投标方案等实质性内容进行接触、商议、谈判的认定

【方法解析】
人民法院在对建设工程施工合同纠纷进行裁判时，首先会对合同的性质及效力进行审查。《建工司法解释（一）》中明确规定了三种建设工程施工合同无效的情形。其中第三款规定建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效。
首先是必须进行招标的项目，根据《招标投标法》第三条、《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，其中规定了必须进行招投标的项目、范围和规模。范围包括：1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。上述范围内的项目达到下列规模标准才必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
在《招标投标法》中第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条等，又规定了“中标无效”的六种情形。具体表现为：应当招标的工程未招标的;招标人泄露标底的;投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法定标的;招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人的;国家重点建设项目及大型建设项目公开招标的，其投标单位少于三家议标，其投标单位少于两家的等等。
实践中认为，在工程招标前，双方当事人已就涉案工程由承包公司承建达成合意，并就工程项目的开工时间、工程造价、取费标准、工程款的拨付、工程款结算以及其他的权利义务进行了协商，并为了规避法律以工程施工补充协议的方式对双方所形成的合意予以确认属于《招标投标法》中规定的中标无效的情形，以此签订的建设工程施工合同也因违反《建工司法解释（一）》无效。
【解析规则】
招投标程序前，双方当事人就投标价格、投标方案等实质性内容进行了接触、商议及谈判，虽委托了招标代理机构，中标结果仍无效。
(2014)绵民抗字第1号
【案情简介】
发包公司为案涉项目与承包公司进行协商，此后承包公司先期于2010年12月左右进场对该项目的土方工程进行了施工。2010年12月22日发包公司与招标代理机构签订了《委托招标代理合同》一份，约定由招标代理机构代理案涉工程的对外招标。合同签订后，招标代理机构遂就该工程启动了邀请招标程序，并邀请了承包公司，A公司、B公司三家单位参与投标，并定于2011年1月12日上午10时开标。2011年1月6日，发包公司与承包公司经过协商签订了《案涉工程施工补充协议》一份，该合同对工程承包范围及形式、工程工期、工程计价（取费）标准、双方的职责和义务工程款的拨付及条件、违约责任等进行了详细的约定。双方在该《补充协议》上签字盖章。此后承包公司于2011年1月10日通过银行转账向发包公司缴纳了履约保证金300万元。2011年1月12日，通过招标代理机构组织评标后，向承包公司发出了中标通知书。2011年1月13日，发包公司与承包公司签订了《建设工程施工合同》一份。双方又于2011年1月16日重新签署了《案涉工程施工补充协议》一份，该协议的内容与双方于2011年1月6日签订的《案涉工程施工补充协议》完全一样，仅将签署日期从2011年1月6日改为2011年1月16日。同日双方还签署《说明》一份，确认双方于2011年1月6日签订的《案涉工程施工补充协议》在双方于2011年1月16日签订《案涉工程施工补充协议》后自动失效，一切合同条款按照2011年1月16日签订的协议执行。此后，承包公司遂对案涉工程进行施工，因在施工过程中双方发生争议，发包公司遂于2013年3月27日向被告公证送达《解除合同通知书》、解除与承包公司签订的《建设工程施工合同》、《案涉工程施工补充协议》。
【一审法院认为】
本案争议的焦点在于承包公司对案涉工程的中标是否有效。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”的规定，本案原、被告发生纠纷的工程“案涉工程”项目，作为关系社会利益、公众安全的建设工程项目属于必须进行招投标的项目。发包公司作为招标人在委托中介机构招标过程中，违反法定程序，在尚未进行评标的情况下，于2010年12月左右即允许承包公司进场进行土方工程施工并对之后的施工进行必要的准备，且与承包公司于2011年1月6日就订立了《案涉工程施工补充协议》。该补充协议实际是对该工程项目的具体施工及结算进行的全面具体的约定。双方在此之后也是实际按照该协议的约定在履行各自的义务。虽然在招标代理公司的组织下，承包公司于2011年1月12日中标该工程，但原、被告之间的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款：“投标人不得与招标人串通投标损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”和第四十三条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，对中标结果产生了重大影响。依照《中华人民共和国招标投标法》第五十条：“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”及该法第五十五条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”的规定，因原、被告之间的行为严重影响了中标结果，被告于2011年1月12日的中标应为无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原、被告之间订立的《建设工程施工合同》、《案涉工程施工补充协议》、《案涉工程施工补充协议（二）》，因原告中标结果无效而应认定无效。
申诉人绵阳利奥房地产开发有限公司因与被申诉人四川嘉屹建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2013）涪民初字第2681号民事判决，向检察机关申诉。绵阳市人民检察院于2014年7月18日作出绵检民监（2014）1号民事抗诉书，向某中院提出抗诉。某中院于2014年8月11日作出（2014）绵民监抗字第1号民事裁定，决定某中院提审本案。
【市人民检察院抗诉认为】
（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明
1、原判决认定发包公司与承包公司串通投标缺乏证据证明。
《中华人民共和国招标投标法实施细则》第四十一条第二款的规定：“有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）投标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人或投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”从本案双方当事人提交的证据来看，发包公司与承包公司并没有实施上述规定中的串通行为，也没有实施为谋求承包公司中标而采取泄露标底的其他串通行为。承包公司虽然在评标前就进场施工，但承包公司进行的是土方工程施工，是为案涉项目工程的前期准备工程，不属于招标项目工程范围。发包公司将前期的土方开挖和护壁工程发包给承包公司和其他单位施工完成。承包公司仅做了土方工程中部分塔吊基础施工。根据招标文件以及施工工程总进度工期安排表，土方工程并不属于案涉项目工程的招标范围，双方没有违反招投标相关法律规定。
原审法院认为承包公司提前进场进行土方施工、与发包公司于开标前签订补充协议是串通投标行为，既没有证据支持，又缺乏法律依据。
2、原判决认定发包公司与承包公司签订《案涉工程施工补充协议》影响中标结果缺乏证据证明。
原审法院认为发包公司与承包公司于2011年1月6日签订《案涉工程施工补充协议》的行为属于在确定中标人之前就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，且影响了中标结果，承包公司中标无效。根据《案涉工程施工补充协议》的内容来看，该协议是施工补充协议，是对某一主合同的补充，但该协议签订时并不存在主合同，且该补充协议的履行是以承包公司的中标为前提的，在承包公司中标之前，该协议是没有法律效力的。若承包公司未中标，该补充协议则无效。双方的签订只代表对该协议内容的认可，表示中标后履行该协议。发包公司委托招标代理机构进行代理招标。在整个招标过程中，该招标代理机构是依法独立启动招标程序，依法组成由三名评标专家组成的评标委员会，按招标文件中公开的评审办法依法独立地对三家单位的投标文件进行评审，并由评标委员会出具书面评标报告，按投标报价由低到高的顺序推荐承包公司为第一中标候选人，招标代理机构根据评标报告及相关规则确定中标人。该招标过程中，评标并不以投标人是否进场施工、是否与招标人签订协议为条件，而仅以投标人提交的投标文件为内容，根据评审标准而确定中标人。根据招标文件可知，此次招标控制预算价格为1100万，采取的是总价包干的形式，以最低投标价法进行评标。投标人在该范围内报价，而评审的唯一标准是投标价格，根据三家单位的投标价格来看，承包公司的投标价格最低，从而中标。该招标代理机构在向承包公司发出中标通知书后，向绵阳市建设工程招投标管理办公室对招标结果进行登记备案，绵阳市招标办经审查合格予以备案。发包公司与承包公司在中标之前就工程的计价取费标准、工期等内容进行谈判对其采取一口价中标结果并没有产生影响，承包公司也没有提交任何证据，证明其事先签订补充协议的行为确实影响了中标结果。
（二）原判决适用法律确有错误
一是认定合同效力错误。原审法院因为错误认定承包公司中标无效而导致错误适用法律，本案无证据证明双方签订的补充协议影响了中标结果，原审法院错误适用《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定。从而错误认定发包公司与承包公司签订的《建设工程施工合同》和《利奥璟都工程施工补充协议》无效，导致本案实体判决错误。
二是原审法院错误适用《中华人民共和国招标投标法》第五十条：“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。该条是在招标代理机构存在泄密情况，或与招标人、投标人存在串通行为时才能适用。在本案中，原审法院并没有认定招标代理机构存在上述行为，而适用该法律条款明显存在错误。
（三）发包公司与承包公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》不违反效力性强制性规定。
本案中的案涉项目工程是由发包公司自筹资金建设的商住楼工程，自筹资金商住楼进行招投标一般是开发商自行邀请招标。而邀请招标不同于公开招标，只需备案程序，不需要行政机关审批手续，不具有强制性。《招标投标法》是一种行政管理法规，只要不违反法律的效力性强制性规定一般有效。《招标投标法》虽然禁止招标人与投标人进行实质性谈判，带有一定的强制性，但其行为要影响中标结果才会导致中标无效，并不是效力性强制性规定。而发包公司与承包公司提前签订补充协议的行为并没有影响中标结果，发包公司与承包公司签订的建设工程施工合同和补充协议，从合同主体、内容和主观意识方面，以及从双方实际履行合同过程来看，并不违反法律的效力性强制性规定。
【再审法院认为】
首先，对于本案案涉工程是否应当招标的问题，由于本案案涉的案涉建设工程，系商品房开发项目，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第二款和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条，以及依据《中华人民共和国招标投标法》的授权，中华人民共和国国家发展计划委员会制定并发布的第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项和第七条第（一）项的规定，该项工程属关系社会公共安全、公众安全的工程项目，依法必须进行招标。
其次，对于双方当事人发包公司与承包公司是否就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，承包公司的中标是否合法有效的问题。依据本案收集在卷的双方当事人所签订的《建设工程合同》、《案涉工程施工补充协议（一）》、《“案涉”施工补充协议（二）》等有效证据可以认定，在本案涉案工程招标前，双方当事人已就涉案工程由承包公司承建达成合意，并就工程项目的开工时间、工程造价、取费标准、工程款的拨付、工程款结算以及其他的权利义务进行了协商，并为了规避法律以工程施工补充协议的方式对双方所形成的合意予以确认。同时承包公司也在招标前进场进行施工，并且按照双方的约定全额向发包公司缴纳了履约保证金。双方当事人的这些行为，其客观上就是对投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判的结果。虽然发包公司将案涉工程委托相关的代理机构进行了招标，但作为招标人和投标人在招标前进行实质性谈判的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条关于“依法必须进行招标的项目，招标日违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须招标而未招标或者中标无效的”的相关规定，而且必将影响招标结果，同时也将损害其他投标人的合法权益，故承包公司的中标结果依法无效，双方当事人所签订的相关建筑施工合同及其他相关协议也依法应当认定无效。
再者，关于抗诉机关的抗诉理由是否成立的问题。本案中，抗诉机关主要抗诉理由是原审判决认定的基本事实（即招标前进行实质性谈判，影响中标结果。）缺乏证据证明，原审判决适用法律错误，发包公司和承包公司签订的《建设施工合同》和《补充协议》不违反效力性强制性规定，合法有效。但依据本案的有效证据以及双方当事人在招标前所实施的一系列民事行为，足以认定双方当事人在案涉工程招标前客观上已经进行了实质性谈判，违反了相关法律的禁止性规定，承包公司的中标结果依法无效。双方当事人因此而签订的《建设施工合同》和相关的《补充协议》，按照相关的法律规定也必然无效。对于原审判决适用法律的问题，其同时适用了《中华人民共和国招标投标法》第五十条和第五十五条的相关规定，而《中华人民共和国招标投标法》第五十条规定的适用对象为招标代理机构，故本案只需适用《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的相关规定。鉴于原判适用法律上的不当之处并不影响本案的实体处理，故本院对原判适用法律予以纠正。综上所述，抗诉机关的主要抗诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。