投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，签订的建设工程施工合同也无效

【方法解析】
工程实践中，存在名为有资质的某公司投标，实际上由另一公司进行承建，即实际施工的公司与投标人并不是同一人，该种情况属于投标人以他人名义投标。同时若实际承建的公司没有资质，还违反《建设工程质量管理条例》第二十五条规定“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程”。
同时，借用资质行为和以他人名义投标，并不完全一致。借用资质一般指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。只要是借用其他有资质单位的名义，无论是从事包括参加投标、订立合同、办理施工手续、从事施工等在内的任何活动，都可定性为借用资质。关于“以他人名义投标”行为的认定，主要体现在《招标投标法》及其实施条例中。“以他人名义投标”应指当事人冒用或借用其他主体的名义参加投标活动，虽然投标人名义上为其他主体，但当事人应当事实上对是否参与及如何参与投标活动具有控制权与决定权。
【解析规则】
投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，签订的建设工程施工合同也无效
(2022)最高法民终222号
【案情简介】
一、招投标情况
2010年1月21日中国某科技城管理委员会向教投公司出具《关于核准三所实验学校第一期建设项目招标方案的批复》(科技城管委函[2010]8号)载明：“你公司《关于三所实验学校第一期建设项目招标方案核准的申请》收悉。根据《中华人民共和国招标投标法》《某省国家投资工程建设项目招标投标条例》等相关法律法规的规定以及某市委相关会议纪要和精神，现就招标有关事项核准如下：一、同意三所实验学校建设项目合并进行招标活动。二、同意三所学校建设项目第一期工程采用BT(建设-移交)模式进行建设。三、招标范围及方式：项目勘察、设计、监理及BT建设总承包人应当全部招标。项目监理的招标方式为公开招标。项目勘察、设计及BT建设总承包人的招标方式为邀请招标。不招标确定项目勘察、设计、监理单位必须符合《关于灾后重建国家投资工程建设项目招标投标工作的通知》规定。四、招标组织形式：同意实行自行招标”等。
该工程项目《招标公告》载明：“项目内容及规模：教学楼、实验楼、学生公寓、学生食堂、配套用房和校内部分基础设施，总建筑面积117600平方米，总投资约22696万元人民币。工期要求：开工日期2010年3月1日，交付使用日期2010年8月28日。工程款计算方式：工程总造价执行2009年《某省建设工程量清单计价定额》，并经某市财政评审。付款方式：该项目竣工验收合格并交付使用以后，由发包方支付工程总造价的30%，余款在两年内分两次付清。”“本项目为一个标段”等。
《招标文件》第一章投标邀请书载明：“建设规模：教学楼、实验楼、学生公寓、学生食堂、配套用房和校内部分基础设施，总建筑面积117600平方米，总投资约2.3亿人民币。计划工期：180日历天。计划开工日期2010年3月，计划竣工日期2010年8月。投标人资质条件及能力和信誉：房屋建筑工程施工承包壹级及以上资质，且具有安全生产许可证。投标人提出问题的截止时间：在提交投标文件截止时间16天前(以书面形式)。投标人要求澄清招标文件的截止时间：在提交投标文件截止时间15天前。”第二章投标人须知载明：“建筑安装工程费：执行2009《某省建设工程量清单计价定额》等相关定额文件进行编制。其中，人工费、材料价格按某省和《某市工程造价信息》指导价调差；某省和某市工程造价信息公布的价格中未涉及的材料价格，由甲乙双方商定。物价变动引起的价格调整：本工程因物价波动引起的价格调整按以下原则执行：施工期内材料价格以甲乙双方认质认价进行计算。招标范围：项目业主在工程竣工验收合格后无条件回购本工程。资金占用费：(1)施工期间资金占用费：不计算；(2)回购期资金占用费：回购期延期支付部分，在中国人民银行发布的同期贷款基准利率基础上上浮不超过30%计算资金占用费；(3)融资人财务费用和投资收益不再单独计算。本工程结算最终以国家审计机关审计结果为准”等。
该工程项目招投标中，时任C公司和B公司法定代表人的廖某先后以A公司及B公司名义向教投公司转账支付投标保证金80万元、履约保证金5000万元。
A公司经投标并中标，其《中标通知书》载明的主要中标条件为：“工程名称：某中学实验学校等三所实验学校第一期建设工程BT项目工程；建筑面积：117600.00㎡；建设地点：某市教育园区；中标价格：230000000.00元；中标工程范围：建筑、安装；中标工期：180日历天；计划开工日期：2010年3月；计划竣工日期：2010年8月。”
二、工程签约及实施
2010年3月2日A公司某分公司(甲方)与B公司(乙方)签订《建设工程承包合同》约定：“为充分发挥甲乙双方各自优势，开拓市场，共同发展，经双方协商一致，同意共同合作实施。双方就本工程施工事项协商一致，订立本合同。第一条工程概况：工程名称：某教育产业园BT项目一期；工程地点：某科创园；工程内容：某教育产业园BT项目一期工程土建、安装及室外工程。权利和义务：该工程项目由双方共同以甲方名义组建项目部，并由甲方刻制该项目部公章一枚，建立单独的财务账目。实行项目负责制、自主投资、自主经营、独立核算、自负盈亏，其工程项目由乙方全权负责和组织施工及管理，与建设方形成的权力义务亦由乙方全部享有和承担。该项目部印章应由甲方派驻施工现场的管理人员保管，保管人员必须与公司签订保管公章责任书，以保证资金使用安全。该项目全部建设资金(包括工程费用、履约保证金、民工工资保证金等)均由乙方投资负责，并应根据工程需要按时足额投入，以保证该工程的顺利实施。由于建设资金不足造成的全部经济责任由乙方全部承担。其项目人员的工资、五金一险、劳保等费用由乙方全部承担，并按月支付。乙方不得以甲方或项目部的名义对外签订任何经济合同或贷(借)款协议。该工程项目单项分包合同、劳务合同、材料采购合同经过甲方同意审核后方可以签订，但以上合同乙方必须作为第三方，并且负责承担以上合同的资金支付，承担以上合同的全部经济和法律责任。该工程的履约保证金、保修金及税费等一切与工程有关所发生的费用均由乙方承担和缴纳，其工程盈余额全部归乙方所有，亏损亦由乙方全部承担。第七条资金的管理：甲方收取乙方该工程结算总造价1.5%的管理费。为确保工程款的专项使用，建设单位拨付的工程款须转至甲方银行账户，甲方必须五日内转至乙方银行账户。第八条其它：补充条款：甲方与业主签订的《建设工程施工合同》及补充协议为本协议书有效附件，与本协议具有同等法律效力”等，该合同甲方由A公司加盖合同专用章及负责人签章、乙方加盖B公司印章及负责人廖某签字。
2010年3月25日A公司向教投公司出具《法定代表人授权委托书》载明：“致：某教育发展中心：本授权委托书声明：我陈某系A公司的法定代表人，现授权委托李某负责某教育产业园BT项目一期工程管理事宜，授权委托廖某负责某教育产业园BT项目一期工程对外协调、资金、投资等经济事宜。”
2010年11月15日教投公司与A公司签订《三所新机制学校一期工程BT模式建设合同》该合同发包方由教投公司签章及法定代表人王和金签字，承包方由A公司签章及时任法定代表人陈某、委托代理人廖某签字。
该工程于2010年3月22日进场施工，经竣工验收合格现已投入使用。
【一审法院认为】
《三所新机制学校一期工程BT模式建设合同》效力
根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”生效的(2014)涪刑初字第267号《某省某市涪城区人民法院刑事判决书》已认定：“王和金利用担任某市教育投资发展有限责任公司董事长的职务之便，为某应得房地产开发有限公司在工程建设等方面谋取利益”“王和金供认，廖某以核二十四公司的名义参加投标，另外还有两家都是廖某找来参与陪标的。某C公司挂靠的核工业部二十四公司中标某市教育园区一期教学楼工程”“廖应得证实，廖某是B公司的董事长，通过挂靠中核二十四公司中标某教育园区教学楼及宿舍工程，与某教育投资发展有限公司签订了建设合同”，即案涉工程系廖某时任法定代表人的B公司、C公司以A公司名义参与投标并中标，该中标依法无效。
本工程项目《招标文件》明确：“投标人资质条件及能力和信誉：房屋建筑工程施工承包壹级及以上资质”以及不接受联合体投标和不允许分包。但案涉工程实为不具有该壹级资质条件的B公司与C公司投标并中标承建：其一，B公司及其法定代表人廖某缴纳案涉工程保证金的事实与(2014)涪刑初字第267号刑事判决书中廖某的证言相印证，案涉工程实际由B公司和C公司通过借用A公司资质中标。A公司与B公司签订《建设工程承包合同》约定的“实行项目负责制、自主投资、自主经营、独立核算、自负盈亏”“乙方全权负责和组织施工及管理”“该项目全部建设资金(包括工程费用、履约保证金、民工工资保证金等)均由乙方投资负责”“乙方不得以甲方或项目部的名义对外签订任何经济合同或(借)贷款协议。该工程项目单项分包合同、劳务合同、材料采购合同经过甲方审核同意后可以签订，但以上合同乙方必须作为第三方，并且负责承担以上合同的资金支付，承担由于以上合同的全部经济责任和法律责任”“甲方收取乙方该工程结算总造价1.5%的管理费”属借用资质的权利义务内容，而B公司在工程建设中以其名义对外签订材料购销、制作安装等合同并实际支付价款，以及B公司向教投公司出具《借条》所载“我公司实际投资承建的教育园区三所实验学校一期工程”“为解决其遗留问题暂在贵公司借支人民币100000.00元(大写：壹拾万元整)，此借款纳入与贵公司的工程结算”，也证实该建设工程承包合同实际履行且由B公司实际投资建设的事实。其二，案涉工程款事宜由时任C公司法定代表人的廖某办理与(2014)涪刑初字第267号刑事判决书中廖某的证言相印证，案涉工程招标投标实际是B公司和C公司通过借用A公司资质中标。工程建设中C公司以“用于支付BT工程人工工资款”“用于支付BT工程人工劳务工资、工程材料款”“用于解决教育园区BT工程一期三所房建工程施工队班组人工劳务费”“垫付罗平(张华)班组部分民工工资”为由向教投公司借支工程款项、以购买建材所需向某市商业银行股份有限公司申请流动资金贷款并由教投公司提供担保、在A公司出具给教投公司的《关于BT教育园区三所学校一期工程款中建安税由我公司交付的说明》上签署“同意上述建安税交付说明”等，均证实C公司实际投资建设案涉工程。
因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项规定：“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”案涉《三所新机制学校一期工程BT模式建设合同》应认定无效。A公司诉称与B公司系投资合作关系、其实际投资建设工程，C公司及B公司认为其与案涉建设工程无关，均与事实不符且缺乏足以推翻前述认定的证据，不予支持。教投公司辩称案涉BT模式建设合同无效的理由成立，但申请调取“2011年7月1日至2012年12月31日期间A公司收取工程款、2010年7月1日至2013年8月1日期间C公司借支工程款的银行存款往来流水账单”因与本案争议事实无直接关联性，不予准许。
【二审法院查明】
1.某市教育投资发展(集团)有限公司系某市教育投资发展有限责任公司于2018年2月12日更名而来。
2.二审中，A公司向本院申请对案涉工程进行司法鉴定，并提交了部分“审计遗漏的签证”作为新证据。教投公司质证认为A公司作为专业的建筑企业，对移送审计的资料内容是明知的，并且其作为施工方应当保留一套完整的工程资料；审计机关征求意见过程中，A公司从未提出关于工程签证资料缺失导致工程计价不真实、不客观的异议，并且还在“房建工程”部分的工程造价进行了确认，足以认定审计过程中其对资料的完整性不持异议，其在二审中提出的尚有遗漏的签证未计价是不客观的，上述证据并非新证据，不同意对其质证。
本院认为，按照《三所新机制学校一期工程BT模式建设合同》的约定，案涉工程以国家审计机关审计结论为准，案涉工程已由某市审计局于2015年作出《审计报告》，A公司并无证据证实其在审计过程中曾经提出审计的工程资料不完整以及审计机关拒绝采信其提交的签证资料的情况，其在二审中提出审计机关在审计过程中遗漏了签证资料以证明审计结论错误的意见，本院不予采纳，对其提交的证据，本院不作为新证据采用，对其申请的司法鉴定，本院亦不予准许。
【二审法院认为】
一、关于《三所新机制学校一期工程BT模式建设合同》的合同相对方及效力如何认定的问题
BT合同即由承包方全额垫资修建，建成后由政府资金回购的建设工程合同，因为BT合同对承包方全额垫资的要求，承包方在履行过程中往往会对外融资，甚至寻找第三方出资合作履行BT合同，但按照合同的相对性原则，未作为BT合同一方的投资方并非BT合同的相对方，其在履行BT合同中的权利义务应按与承包人之间的约定处理。
《三所新机制学校一期工程BT模式建设合同》显示案涉项目的发包方为教投公司，承包方为A公司。教投公司主张该合同实为B公司和C公司借用A公司的名义签订，并举示了教投公司时任法定代表人王和金在刑事案件中的供述和B公司及C公司时任法定代表人廖某的证言以及A公司与B公司签订《建设工程承包合同》、廖某和B公司实际缴纳了投标保证金和履约保证金等证据为证。A公司、B公司则主张案涉工程系A公司中标及实际履行，B公司仅是以投资人身份与A公司合作，并非挂靠。A公司举示了项目部组成人员大多为A公司员工、A公司签订的相关分包合同以及参加合同履行过程中的各种会议的会议记录作为证据。本院认为，虽然王和金、廖某均称案涉工程系C公司和B公司挂靠A公司施工，但该供述和证言本质上仍属证人证言，需与查明的其他事实互相印证方能认定事实；通过上述供述、证言及查明的事实可对C公司及B公司通过A公司参与了案涉工程的建设的客观事实予以认定，但对该事实涉及的法律关系及性质，在A公司及B公司、C公司否认存在挂靠的情况下，本院结合全案证据并不能认定C公司和B公司挂靠A公司独立施工的事实。另外，A公司与B公司签订《建设工程承包合同》约定由B公司独立组织施工，但从查明的事实看，A公司亦参与了案涉工程的施工管理，结合A公司及B公司的当庭陈述称双方系合作建设案涉项目的关系，故该证据亦不能排除B公司与A公司合作参与施工的事实。廖某、B公司缴纳投标保证金及履约保证金的事实与B公司及C公司以投资人身份参与案涉工程的施工并不矛盾，并且B公司及C公司还在案涉合同的履行过程中多次实施了对外融资和支付工程款项等行为，但BT合同并不排斥承包人对外融资，故以廖某、C公司和B公司支付了相关工程费用证明A公司并未履行合同，B公司和C公司实际履行了案涉合同，证据并不充分。故《三所新机制学校一期工程BT模式建设合同》的合同相对方为教投公司和A公司，B公司与C公司并非合同相对方。
案涉工程系采用政府资金回购，属于必须招投标的项目，而通过教投公司举示的王和金的供述、廖某的证言可以证实，在案涉工程招投标过程中，A公司已通过廖某与教投公司时任法定代表人王和金进行了实质性沟通，以及组织其他施工单位串标的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”，第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，其中标无效。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，故教投公司与A公司签订的《三所新机制学校一期工程BT模式建设合同》属无效合同。