承包人未取得建筑业企业资质，其签订的建设工程施工合同无效

【方法解析】
建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定取得建筑工程施工许可及从业资格，且承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。否则，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称为“《建设工程施工合同司法解释（一）》”）第一条第一项规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定其签订的建设工程施工合同无效。这是由于施工合同需要极强的专业性，资质则代表国家对民事主体从事建设工程施工行为能力的认可或授权，法律法规要求对建设工程合同主体资质做出特殊的行政许可或行政管理要求，是为了确保施工单位有能力承担建设工程，从而维护建设工程质量与施工安全相关的社会公共利益。承包人未取得建筑业企业资质致使合同不具备有效的主体要件和方式要件，故而其签订的建设工程施工合同无效。因此，在签订合同时，发包人应当对承包人的资质进行确认，避免发生承包人未取得资质的情况出现。相关的建设施工企业应该努力提升自己的资质评定等级和范围，严格遵守国家相应资质的等级标准。
相关规定可参见：2020年11月30日，住建部发布的《建设工程企业资质管理制度改革方案》中将工程勘验资质分为综合资质和专业资质，工程设计资质分为综合资质、行业资质、专业和事务所资质，将施工资质分为综合资质、施工总承包资质、专业承包资质和专业作业资质，工程监理资质分为综合资质和专业资质。
【解析规则】
承包人未取得建筑业企业资质，其签订的建设工程施工合同无效。
（2021）鲁04民终330号
【案情简介】
2016年6月12日，A公司与杨某签订《建设工程施工合同》，约定将某公园、文体广场建设工程承包给被告杨某，合同价款为480万元。2017年1月12日，杨某与韩某签订《绿化工程承包协议书》，约定将某广场项目的绿化工程，包括各广场内-9一的图纸上面所标识的各种树木和花草承包给被告韩某，工程总造价为140万元，并同时约定了工程期限、付款就结算方式、双方责任等事项。2017年2月，韩某又将该工程承包给B公司施工。2017年11月4日，经B公司与杨某结算，B公司施工工程总价为1876355元，杨某和李某在《某公园项目部济南B绿化苗木有限公司栽种苗木工程量清单》签字确认。另查明，韩某、杨某、A公司均没有园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包资质。
【一审法院认为】
本案系建设工程施工合同纠纷，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定取得建筑工程施工许可及从业资格，且承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，韩某、杨某系自然人，A公司也未提供其具有相关的建筑工程施工许可及相应的建筑资质，故A公司与杨某签订的建设工程施工合同、杨某与韩某签订的绿化工程承包协议书系无效合同，因此，韩某与B公司之间的施工合同也属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，关于工程是否经过验收问题，2017年11月4日，杨某向B公司出具《某公园项目部济南B绿化苗木有限公司栽种苗木工程量清单》应视为双方对该工程进行了结算、验收，该工程量清单上也加盖了桑村镇某绿地公园项目部公章，且该工程现已交付使用，故B公司施工的-10-工程总价应为1876355元。另外，原告B公司在该工程施工过程中，经B公司与杨某确认，死亡苗木价值为109410元，该笔款项应当在工程总价中予以扣减。因本案建设工程施工合同系无效合同，B公司主张被告支付利息的诉求，该院不予支持。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。
【二审法院认为】
本案系建设工程施工合同纠纷，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定取得建筑工程施工许可及从业资格，且承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，韩某、杨某系自然人，A公司也未提供其具有相关的建筑工程施工许可及相应的建筑资质，故A公司与杨某签订的建设工程施工合同、杨某与韩某签订的绿化工程承包协议书系无效合同，因此，韩某与B公司之间的施工合同也属于无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，2017年11月4日，经B公司与杨某结算，B公司施工工程总价为1876355元，杨某和李某在《某公园项目部济南B绿化苗木有限公司栽种苗木工程量清单》签字确认。扣除死亡苗木价值为109410元外，杨某应当偿还下欠的工程价款。杨某上诉理由不成立，本院不予支持。

（2018）吉02民终2465号
【案情简介】
2010年7月1日，A公司、某小学签订了《运动场改造工程合同》一份，约定：某小学将运动场基础改造、环排水系统改造、塑胶跑道铺设工程发包给A公司，合同价款为3231948元，承包形式为包工包料，工期自2010年7月1日起至10月1日止。该合同23条2款约定：“本合同价款采用固定并经评审方式确定”。第26条又约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程开工后，前期由承包方垫付，开工当年起发包方分三年平均向承包方付清工程款”。2010年9月20日，双方签订《运动场改造工程补充合同（一）》，双方约定：某小学增加砂石、土建工程、水电工程、操场改造新增工程及排水工程合计价款585173元，付款方式参照主合同履行。合同签订后A公司如期开工并按期交工且验收合格，于2010年10月1日运动场地投入使用。某小学尚欠工程款585173元，至今未付。
【一审法院认为】
一、双方当事人签订的建设施工合同无效。首先，本案没有证据证明双方当事人依照《中华人民共和国招投标法》等法律规定按法定程序履行了招投标义务。根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。”国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金、并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”A公司、某小学之间签订的学校体育场建设施工合同，属于财政拨款的200万以上的教育体育工程项目，属于必须招标的项目范围，而双方当事人均无证据证明该诉争工程项目履行了合法的招投标程序。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项关于“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”应当认定无效的规定，双方签订的建设工程施工合同无效。其次，A公司不具备承揽该工程的施工资质。A公司未证明其自承揽诉争工程项目已经取得施工资质。虽然《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”该规定体现了建设工程施工合同效力可以补正的法理。但是，该规定仅限于“超越”资质等级的情形，而且时间限于“建设工程竣工前”取得相应资质等级。而原告一方面属于无资质的情形，并非超越资质等级，对此种情形下的建设工程施工合同的效力补正没有法律依据。另一方面，中华人民共和国住房和城乡建设部通过的于2015年1月1日实施的新的《建筑业企业资质标准》虽然取消了体育场地设施工程专业承包企业资质等级标准，认为体育场地设施工程不涉及建设工程的质量安全，通过行业自律加强管理，允许市场自由选择，只要是有技术能力和管理能力的注册登记的企业就可以进行体育场地施工。据此规定，可视为A公司此后具备施工资格。但是根据“实体从旧，程序从新”的法律适用原则，该规定不能溯及适用于A公司2010年的建设工程施工合同的订立和施工行为，该规定施行于工程竣工验收多年以后，不符合法律规定的时间条件。因此，应当认定A公司系无资质承揽工程项目。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方当事人签订的建设工程施工合同无效。
【二审法院】
驳回上诉，维持原判。