实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，其签订的建设工程施工合同无效

【方法解析】
在《建工司法解释（一）》中第一条出现的实际施工人的概念。在最高人民法院公报案例【（2016）最高法民再149号】中认为：实际施工人是《建设工程施工合同解释》中规定的概念，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。故实际施工人为建设工程施工合同纠纷独有的概念，对于办案律师来说，准确把握实际施工人的概念，有助于更好的处理案件。
《建工司法解释（一）》中实际施工人可以理解为相对于转包和违法分包的承包人，借用资质的承包人，违反招投标及其他法律法规强制性规定致使合同无效的承包人。
河南省高院发布的《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》中对认为“实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。”该《纪要》中明确说明，多次转（分）包的承包人应为实际施工人，但《纪要》中也对实际施工人进行了限制“在工程多次转包或违法分包的情况下，实际施工人向所有转（分）包人主张工程款的，审判实践中应严格适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，一般情况下不能支持其主张，仅在实际施工人构成表见代理的情况下除外。”总结可以看出，实际施工人有如下特点：1.实际施工人是实际履行承包人义务的人；2.实际施工人可能是与发包人没有书面合同关系的单位或个人；3.实际施工人所签订的建筑工程施工合同是无效的。
司法实践中，不仅存在挂靠借用资质的实际施工人，还存在层层转包和违法分包的情形下的实际施工人，以上情形其签订的建设工程施工合同均无效。
【解析规则】
实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，其签订的建设工程施工合同无效。
(2014)民提字第116号
【案情简介】
2001年12月14日，发包公司与承包公司签订《建设工程施工合同》，约定由承包公司承包发包公司综合楼工程，2005年4月26日，承包公司与郑某签订债权转让协议，约定承包公司将其对发包公司享有的债权全部转让给郑某，协议显示受让债权的金额为发包公司欠承包公司工程款本金1407162.90元及相应孳息（含利息、违约金等）。2005年4月26日，郑某依据债权转让协议诉至一审法院，要求发包公司偿还拖欠的工程款1407162.90元及逾期利息246957.09元。一审法院诉讼期间，2005年8月31日经双方对账，共同认可发包公司已经支付工程款3900716.22元。重一审期间，郑某确认所主张债权的范围是受让的承包公司承建发包公司综合楼后未得到清偿的工程款，庭审时发包公司与承包公司均确认双方没有进行工程竣工决算。
另查明，承包公司与郑某于2001年11月8日签订《施工合作协议书》一份，担保方是案外人汪某，协议书主要内容为：承包公司负责发包公司综合楼工程投标中的工作和中标后施工单位所需手续的办理，并协调相关部门工作，郑某负责承担施工合同中的全部事宜并上交一次性管理费用等。承包公司与蒋某的代表汪某还于2001年11月签订过一份《施工合作协议书》，担保方是汪某，主要内容同上。对此，承包公司解释称，郑某、蒋某和汪某是一块来菏泽投资的，最早是蒋某、汪某与承包公司签订了《施工合作协议书》，后来他们三人一起又让郑某与承包公司签订了第二份《施工合作协议书》，担保人就是汪某他们，最后履行的也是第二份协议，据此可以合理推定郑某与蒋某、汪某具有一定的合作关系或者经济利益关系。
再查明，发包公司与案外人蒋某于2003年1月13日签订协议书一份，主要内容为由于发包公司工程经营部经理汪某对工程管理不善，且私自收款，造成不能按时交工，决定撤销对汪某的授权委托，同意由蒋某接替该职务，接管汪某在经营期间产生的债权债务，并负责追偿经营不合理的债权债务，以保证建房资金不影响工程建设。据此，蒋某的身份应为接受发包公司委托接替汪某的工程经营部经理职务，授权范围为负责追偿、清理债权债务。发包公司对蒋某的委托授权范围中没有对工程价款进行调整变更、核定预决算和结算工程价值的权利。
双方当事人有争议的事实是菏泽富信有限责任会计师事务所于2004年1月11日出具的工程造价咨询核定总表。该表显示：建设单位是发包公司，施工单位是承包公司，咨询结果是综合楼土建价值4380264.5元、安装工程价值458657.61元、轻钢屋面等价值365360.27元，合计5204282.38元，建设单位一栏中没有加盖被告发包公司的公章，在经办人处签有“蒋某”三字，施工单位一栏加盖有承包公司公章，在经办人处签有“郑某”三字，在中介部门一栏没有注册造价师资格签章。对于该咨询核定总表：郑某认为，该表证明经过三方核算，发包公司综合楼工程总造价为5204282.38元，应以该款项为基础计算被告发包公司需偿还的工程款数额；发包公司认为，发包公司没有委托会计师事务所出具咨询表，也没有在该表上加盖公章，该表的结算数据没有原始的工程量资料，且部分核算内容虚假，项目名称栏目第三项“轻钢屋面等”工程、第二项“安装”工程均不是承包公司建设的工程，公司从来没有授权蒋某与承包方进行工程价款结算，也不予认可其签字行为，该表不能作为有效的工程价款结算依据；承包公司认为，承包公司没有委托会计师事务所出具该咨询表，公司没有承接综合楼的轻钢屋面等工程及其他安装工程，该表不是工程竣工决算报告。
为进一步查证落实工程造价咨询核定总表的编审形成过程，一审法院依法调查了该表的具体编审人员原菏泽富信有限责任会计师事务注册造价师白某，白某称：出具该表时没有见到发包公司的书面委托手续，其所依据的基础性资料，如施工图纸、工程量签证等，大部分都是郑某提供的，现在该表的原始档案资料和会计工作底稿没有保留存档；该表的编审形成过程很长，期间蒋某自称是发包公司的人参与过，但是没有见到发包公司给蒋某出具的书面委托书；会计师事务所作为社会中介机构出具该表，其性质具有工程造价核定咨询性质，其结果应当由建设单位、施工单位和会计师事务所三方共同盖章确认，才具有法律效力，如果一方不盖章认可，应该没有法律效力。
【一审法院认为】
根据郑某的起诉和庭审时的陈述，其认可所主张债权的范围是受让的承包公司承建发包公司综合楼后未得到清偿的工程款。上述债权性质是受让债权，而非郑某对发包公司享有的原始债权，据此本案处理的关键在于确定承包公司承建发包公司综合楼的工程价款，为此应当着重审查承包公司的具体施工范围和应得工程款数额。
【二审法院认为】
山东省高级人民法院二审认为，本案是债权转让合同纠纷，郑某认可受让债权的范围是承包公司承建发包公司综合楼后未得到清偿的工程款，该转让债权的数额应当是承包公司与发包公司根据施工合同、付款情况进行详尽核算后，一致认可的数额，不应仅仅以承包公司与郑某间的债权转让协议上的字面约定数额为准。因郑某与发包公司共同认可发包公司已经支付工程款3900716.22元，所以，本案的焦点问题是，承包公司承建的发包公司综合楼工程的总价款是多少。
【最高院认为】
发包公司综合楼工程缘起于发包公司与蒋某、汪某签订的《建房合作合同》。在《建房合作合同》中，发包公司与蒋某、汪某明确约定，由后者负责提供建设资金、组织承建，并向发包公司招标的公司提供管理费用。发包公司后对该工程进行了招标，承包公司中标。在中标之前，承包公司与郑某签订了《施工合作协议书》，约定承包公司负责投标中的工作和中标后施工单位所需手续的办理，郑某承担施工合同中的全部事宜，一次性上交承包公司管理费五万元。由此可见，承包公司虽然参与了发包公司综合楼工程的投标，并在中标后与发包公司签订了《建设工程施工合同》，但这仅仅是为了完善程序和形式之需，事实上承包公司并未实际建设施工，其通过另行与郑某签订《施工合作协议书》，将中标项目全部转让给了郑某，成为只提供资质、收取管理费的挂名承包人，郑某才是综合楼工程的实际承包人。郑某通过借用承包公司的资质取得投标项目并具体施工建设，与承包公司之间形成挂靠关系。发包公司对此完全知情并认可，这也符合其在《建房合作合同》中的预先约定。发包公司工程经营部与郑某于2001年12月2日以及2003年1月18日两次签订《建筑安装工程承包合同》，将全部工程交由郑某承建，工程完工后发包公司与郑某直接进行对账结算等均可以进一步证明此点。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”《建设工程案件司法解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。因此，发包公司、承包公司与郑某之间签订的《建设工程施工合同》、《施工合作协议书》因违反了《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程案件司法解释》的规定，均应认定为无效。