【方法解析】
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。可见，发包人对未竣工验收的建设工程擅自使用的，不享有对建设工程部分质量进行索赔的权利，但地基基础工程和主体结构质量问题除外，因此除非发包人有初步证据证明建设工程在“地基基础工程和主体结构”存在质量问题，否则对发包人申请工程质量鉴定，人民法院一般不予准许[ 参见《海南省民事审判工作会议（2016年）纪要》第2条；最高人民法院第一巡回法庭《建设工程施工合同案件审理中应注意的问题》第6条；江苏省高级人民法院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第10条；浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第21条；太原市中级人民法院《建设工程施工合同案件审理中应注意的问题（2018）》第22条。]。
【解析规则】
发包人擅自使用工程的，对地基基础工程和主体结构之外的工程质量申请鉴定一般不被法院准许
(2020)最高法民终982号
案情简介：
2011年8月25日，天某公司向监理单位及立某公司报送《工程开工报审表》，申请案涉工程于2011年9月10日开工。2011年9月3日，立某公司与天某公司签订《总承包合同》约定，立某公司委托天某公司承建案涉工程。2011年9月3日，天某公司与立某公司签订《垫资协议》约定，因立某公司项目建设资金短缺，由天某公司垫付设备及工程建设资金，垫付资金具体范围以《总承包合同》和《设备销售合同》及相关补充协议内容为准。 2011年9月4日，立某公司与天某公司签订《补充协议》，约定原合同总价减少495万元。2014年11月14日，立某公司组织天某公司及设计单位、监理单位对案涉工程的升压站进行验收，验收组提出了12项主要问题，结论为“同意接管，整改项尽快落实完成”。2018年8月15日，立某公司向天某公司发出黑宏函字[2018]8号《关于立某风云风电场项目不具备结算条件的函》，称：由于天某公司没有完成《总承包合同》约定的内容，如没完成全部建设项目内容；对已完项目中不合格部分没有进行返工修补；项目没有进行验收；垫资没有全部到位等，不具备结算条件。望天某公司认真履行完《总承包合同》，待达到结算条件时再行研究。立某公司主张案涉工程项目首台风机自2014年12月25日开始试运行后，其他风机陆续并网发电，至2015年2月已全部并网发电。2018年12月29日，风机全部停止运行。天某公司反诉请求立某公司给付工程款18140.21万元，其中，合同约定价款14760.79万元，因合同约定的工程勘察设计费为6期报价，实际设计为3期，结算金额为400万元，较合同约定减少400万元，故合同内结算价款为14360.79万元；主变变更引起的升压站扩建费用780.08万元、升压站冬季施工费用14.12万元、主变变更引起的升压站安装费用134万元；业主管理费用428.35万元、业主签证费用2182.87万元、接入系统可研报告编制240万元。
一审法院认为：
立某公司主张天某公司施工的案涉工程存在主体及基础的质量问题，但未能举示初步证据证明其主张，结合一审法院勘验情况，不予支持。
立某公司不服，提出上诉，称：一审法院未予查明案涉工程的质量是否合格，未对案涉工程质量进行鉴定，适用法律错误。案涉工程具有特殊性，仅凭外观勘察无法确定质量是否合格。立某公司向一审法院申请对案涉工程的主体及基础工程进行司法鉴定，但一审法院仅凭法官的现场勘察笔录，驳回立某公司提出的鉴定申请，适用法律错误。
二审法院认为：
关于案涉工程是否存在质量问题之问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”经查，案涉工程未进行整体工程的竣工验收，但2014年11月14日，立某公司组织天某公司及设计单位、监理单位对案涉工程的升压站进行验收，立某公司在《工程移交业主书》中签字，载明“同意接管，整改项尽快完成落实”。又经查明，电力公司于2018年12月19日作出的《关于解列未取得电力业务许可证发电企业的通知》中载明，案涉工程并网发电时间为2014年12月24日，解网时间为2018年12月30日。据此可知，案涉工程虽未进行竣工验收，但立某公司已经对升压站进行了验收，并于2014年12月24日实际占有使用案涉工程并网发电，直至2018年12月30日解网。因此，在案涉工程未经竣工验收立某公司即已使用的情况下，对于案涉工程的地基基础工程和主体结构的质量问题，在合理使用寿命内由天某公司承担民事责任。立某公司上诉主张，案涉工程存在地基基础工程和主体结构的质量问题。对此，本院不予支持，理由有以下三个方面：第一，质量监督部门已经对案涉工程进行了质量监督检查，且出具质量符合设计和验收规范的意见。质监站先后两次分别对案涉工程的土建工程和升压站受电前及首批风机并网前的工程质量进行监督检查，并于2014年4月9日和2014年10月12日出具质量监督检查报告。其中2014年4月9日的质量监督检查报告中载明，“工程实体质量经施工现场抽查检查，实测实量，施工质量基本符合设计和验收规范要求”；2014年10月12日出具质量监督检查报告中载明“综合质量行为、机务、电气、控制、土建工程与试运行环境五个专业小组的监督检查结果，工程建设各责任主体的质量行为基本符合监检大纲要求，反映工程内在质量的技术文件、资料基本齐全，施工质量经施工现场抽查检查，施工质量基本符合设计和验收规范要求”。第二，立某公司已实际使用案涉工程进行并网发电近4年时间。2014年11月14日，立某公司组织天某公司及设计单位、监理单位对案涉工程的升压站进行验收。电力公司于2018年12月19日作出的《关于解列未取得电力业务许可证发电企业的通知》中载明，案涉工程并网发电时间为2014年12月24日，解网时间为2018年12月30日。在近四年的并网发电过程中，均说明案涉工程质量符合施工要求，能够实现立某公司缔约目的，故不存在主体结构和地基基础工程问题。第三，一审法院及本院对案涉工程进行了现场勘察。本院现场勘察过程中，双方当事人均认可，支撑1号主变机和2号主变机的三个基础支柱，肉眼可见处于同一水平面，外观良好，但四周围挡存在略有下沉、部分地方有裂缝的情形。故从勘察情况上看，立某公司主张案涉工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题，缺乏充分的事实依据。综上，立某公司主张案涉工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的上诉理由，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款规定:“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”根据上述司法解释的规定，因立某公司未提供证据证明案涉工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的初步证据，且质量监督部门已经对工程质量作出质量监督检查，案涉工程实际使用并网发电近四年时间，结合现场勘察情况，一审法院对立某公司提出的对案涉工程质量进行鉴定的申请未予准许，并无不当。立某公司关于一审法院未支持其鉴定申请、程序违法的上诉主张，理据不足，本院不予支持。
(2016)最高法民申3565号
案情简介：
庆某公司中标内蒙公司厂区辅助附属设施工程，2011年5月28日庆某公司与内蒙公司签订了《选厂辅助附属工程施工合同》，合同对工程概况、工期、质量保证、合同价款及其他权利义务作了约定。2011年7月22日，白银公司向内蒙公司出具《关于选厂辅助附属工程增加工程量请示的回复意见》，证明了庆某公司与内蒙公司签订施工合同后，又增加了工程量。2013年5月1日至6月2日庆某公司和项目监理部先后共同出具了《工程交接证书》、《竣工移交证书》、《施工单位申请表》、《工程质量验收通知书》、《竣工资料报验单》等，但涉案工程合同当事人没有进行竣工验收。庭审中二被告一致认可2013年5月开始使用涉案工程，已付工程款为377万元。
一审法院认为：
涉案工程质量是否有问题，如有问题责任如何承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本案中2013年5月1日至6月2日庆某公司和项目监理部先后共同出具了《工程交接证书》、《竣工移交证书》、《施工单位申请表》、《工程质量验收通知书》、《竣工资料报验单》等，但涉案工程并没有进行竣工验收，二被告认可2013年5月开始使用涉案工程，诉讼中法院委托对涉案工程进行了质量鉴定，但鉴定报告载明的问题既不涉及地基基础工程，又不涉及主体结构质量，且在被告内蒙公司实际使用涉案工程两年多后，对于造成质量问题的原因亦难以辨别区分，故对内蒙公司在使用工程后又以质量不符合约定为由主张的权利，一审法院不予支持。
内蒙公司不服，提起上诉。
二审法院认为：
关于涉案工程质量问题如何确认的问题。涉案工程未经竣工验收内蒙公司就于2013年5月试车使用，现上诉人内蒙公司主张涉案工程有多处质量不合格情况。根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程交付使用后内蒙公司才主张工程质量问题，无法律依据，不予支持。但涉案部分工程的质保期尚未超过上诉人内蒙公司与被上诉人庆某公司签订的《建筑工程质量保修书》约定的质保期限。根据双方当事人约定“涉案工程质量保修金为合同价款的10%”的数额，应从上诉人应付工程款中扣留质保金577683.85元(5776838.54元×10%)，待保修期届满后由当事人另行主张。故对于质量鉴定报告中涉及的质量问题，由内蒙公司与庆某公司按双方所签订的《建筑工程质量保修书》约定的方式处理。
内蒙公司不服二审判决，申请再审。
再审法院认为：
对于涉案工程造价和工程质量问题，一审法院根据当事人的申请均委托了鉴定机构进行鉴定。内蒙公司认为工程质量鉴定未就需要返工、重建所需的费用进行鉴定。《施工合同司法解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”涉案工程经质量鉴定，鉴定所列问题既不涉及地基基础工程，又不涉及主体结构质量。为此，二审判决对内蒙公司在擅自使用工程后又以质量不符合约定为由，提出对返工、重建所需的费用进行鉴定申请，未予支持，符合《施工合同司法解释》第十三条的规定。内蒙公司申请再审称一、二审法院对内蒙公司要求返修费用进行造价鉴定的申请不予理睬，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，理由不能成立。
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