实际施工人主张工程价款中包含施工利润的，法院应予支持

【方法解析】
《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条规定，建设工程价款由直接成本、间接成本、利润（酬金）和税金构成。可见，工程价款一般可分为四个部分：一是直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差，其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机械使用费三部分；二是间接成本，或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项；三是利润（酬金），由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人；四是税金，包括营业税、城市建设税、教育费附加税三种。在实践中，建设工程价款的表现形式有工程估算价、设计概算价、施工图预算价、施工预算（概算）价和竣工结算价五种。其中，根据《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第十四条规定，工程合同结算价款包括工程竣工价款结算、索赔价款结算、合同以外零星项目工程价款结算。非法转包行为无效但建设工程经竣工验收合格后，实际施工人有权向承包人主张工程价款，该工程价款中应当包含施工利润。
【解析规则】
实际施工人主张工程价款中包含施工利润的，法院应予支持

(2019)最高法民终1549号
案情简介：
2012年7月29日，房公司与泾某公司签订《工程施工总承包合同》，约定某工程由泾某公司银川分公司施工。泾某公司与武某签订《项目施工委托书》，将案涉工程非法转包给武某施工。2014年3月20日，因武某不能正确处理劳务纠纷，违反其承诺事项，武某自愿退场并与泾某公司、房公司签订《协议书》。2014年5月12日，武某与房公司签订《工程结算表》2份，确认武某安装C1C2C5C6预埋管预留洞审定值1842008.49元，安装G1G2预埋管预留洞审定值772638.71元。2015年6月2日，房公司作为甲方与项目部（武某）作为乙方签订《结算协议》，约定本协议为最终结算依据。2015年9月25日，房公司向泾某公司银川分公司出具《工作联系函》，载明：根据我公司与武某2015年4月（应为6月）协商签订的《结算协议》，现武某退场工程结算总价为114356700.29元，2014年12月5日结算单（结算价76307324.46元）作废，我方于2015年6月3日（应为2日）已将工程结算书送至武某，但武某以结算部分内容未达到自己要求为由，直至现在对结算结果不予签字确认；现我方要求你公司督促武某于2015年10月31日前对结算书签字确认，否则按《结算协议》计算结算价为最终退场结算价。2015年10月18日，泾某公司银川分公司在武某提交的《最终结算定案》封面上加盖分公司印章，作为向房公司主张工程款的依据。
一审法院认为：
关于武某已完成部分案涉工程造价如何确定的问题。双方无争议且无须鉴定的水电安装预埋管预留洞造价为2614647.20元。经鉴定该工程确认分部分项工程部分的工程造价为124249610.73元（包含间接费用9609957.79元、施工利润3479055.58元、税金3501201.11元、劳保基金3182924.84元、水费168359.83元、电费1861704.33元），争议分部分项工程部分的工程造价为14930279.84元（（地下室底板侧壁防水2809767.70元，侧壁防水保护148069.14元，脚手架、垂直运输、超高降效高度按主体封顶计入与按实际完成高度计入价差3243921.49元，，地下室垫资补偿款769610130元，现场结余钢筋主材价1103107.58元，30m以上混凝土输送采用拖式地泵减去70687.37元）。
1.关于确认分部分项工程部分的工程造价中的间接费用、施工利润及税金应否扣减的问题。泾某公司和房公司主张武某作为无施工资质的个人不具备计取该三部分费用的条件，不能将这三部分费用计入武某完成部分的工程造价中。一审法院认为，泾某公司和房公司明知武某无施工资质，但仍与其签订《项目施工委托书》和《结算协议》，现以武某无施工资质主张不计取该三部分费用，有悖诚信原则，不予支持。武某作为实际施工人完成了案涉工程施工，有权取得合理的施工利润，并按《项目相关税费的处理办法》承担约定的管理费和税金等。泾某公司未提交证据证实其为案涉工程施工支付了间接费用，其在诉讼中已经提交大量证据要求武某承担项目经理工资、管理费和税金等，故该三部分费用不应在工程造价中扣减。
2.关于劳保基金。确认分部分项工程部分的工程造价中含劳保基金3182924.84元，房公司主张劳保基金已由其足额缴纳，不应再将该部分费用计入武某完成的工程造价中。经核，房公司于2013年9月17日缴纳劳保基金6210555.20元。根据宁夏回族自治区住房和城乡建设厅宁建[2016]24号文件第四条规定《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》废止前已完成招投标或未纳入劳动保险费统筹的工程，竣工结算时按照先缴后扣、不缴不扣、缴扣相等的原则执行。但该规定是针对施工单位，不是针对实际施工人，实际施工人不是缴纳和申请退还劳保基金的主体。劳保基金系工程造价的组成部分，应当支付给实际施工人，已经缴纳的劳保基金在工程竣工后由施工单位依法向有关部门申请退还，在房公司向泾某公司支付工程款时应当扣减该部分劳保基金，但泾某公司向武某支付工程款时不能主张扣减该部分劳保基金。故劳保基金不应在武某的工程造价中扣减。
3.关于水电费，确认分部分项工程部分的工程造价中含水费168359.83元、电费1861704.33元，房公司主张武某在施工期间使用的水电全部是由其提供，武某应当向房公司支付水电费，但武某未支付，因此不能将水电费重复计算为工程造价，应当从造价中扣除。一审法院认为，房公司只提交了武某应承担电费的证据，对电费202262.41元（112540.61元+89721.80元）已予支持。但其未提交代武某缴纳水费的证据，不予支持。
4.关于争议项中地下室底板、侧壁防水及侧壁防水保护工程造价问题。房公司主张该工程已与其他施工人结算，不应计入武某的工程款中。经核，，地下室地板侧壁防水由盛振宇施工，，地下室侧壁防水保护由孙琦施工武某予以认可，武某同意不计入应付工程款，同时也不承担向其他实际施工人支付该部分工程款的义务。故将争议项中地下室底板、侧壁防水及侧壁防水保护工程造价均不计入应付工程款中。
5.关于脚手架、垂直运输、超高降效高度按主体封顶计入与按实际完成高度计入价差3243921.49元应否计入武某已完成工程造价的问题。各方对计算方法和数额无异议。武某认为泾某公司未将脚手架、垂直运输、超高降效高度均按照主体封顶计取的签证提交给鉴定机构，根据《最终结算定案》该签证是存在的，故该部分价差应计入武某已完成工程造价。经核查，武某未能提交该签证单，泾某公司也不认可存在该签证，在武某提交的《最终结算定案》中也未将该签证单造价单独列明，故对该价差3243921.49元不计入武某已完成工程造价。
6.关于地下室建筑面积垫资补偿款7696101.30元应否计入武某已完成工程造价的问题。武某认为泾某公司未将地下室建筑面积按每平方米230元给予垫资补偿的签证提交给鉴定机构，根据《最终结算定案》该签证是存在的，故地下室建筑面积垫资补偿款7696101.30元应计入武某已完成工程造价。经核查，武某未能提交该签证单，泾某公司也不认可存在该签证，在武某提交的《最终结算定案》中也未将该签证单造价单独列明，故对地下室建筑面积垫资补偿款7696101.30元不计入武某已完成工程造价。
7.关于现场结余钢筋主材价1103107.58元应否计入武某已完成工程造价的问题。武某认为泾某公司未将现场结余钢筋的签证提交给鉴定机构，根据《最终结算定案》该签证是存在的，故现场结余钢筋主材价应按200万元计入武某已完成工程造价。经核查，武某未能提交该签证单，泾某公司也不认可存在该签证，在武某提交的《最终结算定案》中也未将该签证单造价单独列明，但房公司提交证据二中的《退场结算单》明确载明钢材补助款200万元，可以证实现场存在结余钢筋的事实，因武某对《退场结算单》中的工程造价金额不认可，故现场结余钢筋主材价按鉴定价1103107.58元确定，并计入武某已完成工程造价中。
8.关于采用拖式地泵输送混凝土价格70687.37元应否从武某已完成工程造价中扣减的问题。《宁夏工程造价》商品混凝土参考价是汽车泵输送的价格，后附说明：“如果采用拖式地泵每立方减5元”。泾某公司和房公司提出30m以上混凝土输送采用拖式地泵，但均未提交证据证实，在对鉴定意见质证时均同意该部分造价不再扣减，对该部分价格70687.37元不予扣减。
9.关于临时设施补贴如何计入的问题。因鉴定机构未收到临时设施及办公设施补贴签证，鉴定意见书按定额规定，只计算了已完工程量部分的临时设施费，该造价不含临时设施补贴。各方对临时设施补贴计入工程造价无异议，仅对计入的数额存在争议，武某主张按2264857.70元计入，而泾某公司和房公司仅同意按1944156.88元计入。根据自认原则，对泾某公司和房公司认可的部分，免除武某的举证责任直接计入工程造价；对武某主张的临时设施补贴数额超过泾某公司和房公司认可数额部分，根据谁主张谁举证的原则，以武某举证不能不予支持，故临时设施补贴按1944156.88元计入武某工程造价中。
10.关于司法鉴定意见是否存在遗漏项的问题。武某认为司法鉴定遗漏了洗车台、C1C2楼南侧道路硬化工程37万元和冬季施工费63万元，该部分工程量包含在《最终结算定案》200余万元的签证中，应由泾某公司支付。泾某公司和房公司对武某单方制作的《最终结算定案》不认可，武某也未提交该部分工程量的变更签证单，对其主张不予支持。
11.关于地面以上建筑面积垫资补偿款14969191.20元应否计入工程造价的问题。本案中，泾某公司与房公司在《工程施工总承包合同》中约定了地上建筑面积230元/㎡垫资补偿款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，该垫资补偿属于当事人对垫资和垫资利息的约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。武某系本案的实施垫资施工主体，有权依照约定取得垫资补偿款。案涉工程虽未达到《工程施工总承包合同》约定的支付垫资补偿款的条件即主体结构全部封顶，在2014年3月20日泾某公司银川分公司、武某和房公司三方签订的《退场协议书》也曾对垫资补偿款的支付标准和支付条件进行过变更，但该《退场协议书》已被废止。在武某退场后，各方对武某完成施工的案涉工程未达到主体结构封顶的事实是清楚的，仍在2015年6月2日《结算协议》第三条中载明房公司承诺按照《工程施工总承包合同》中约定的垫资补贴标准支付给武某，可以证实房公司认可支付垫资补偿款的条件已成就。鉴定机构根据案涉工程地面以上建筑面积和《工程施工总承包合同》约定的垫资补贴标准确定垫资补偿款为14969191.20元，并无不当。泾某公司认为垫资补偿款是其与房公司之间的约定，武某不是垫资补偿款的受益主体，泾某公司不是支付主体，且因案涉项目未达到主体封顶导致支付垫资补偿款的条件未成就，垫资补偿款不应当计入工程造价的抗辩理由不能成立，不予支持。该部分垫资补偿款已计入鉴定意见确认分部分期工程部分的工程造价中。
综合以上分析，武某已完成部分案涉工程造价应确定为129911522.39元（水电安装预埋管预留洞造价2614647.20元+确认分部分项工程造价124249610.73元+现场结余钢筋主材价1103107.58元+临时设施补贴1944156.88元）。
泾某公司不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为：
对于劳保基金。劳保基金作为工程造价的组成部分，应由建设单位在申请领取建筑工程施工许可证前向建设主管部门预缴，由施工企业按规定向建设主管部门申请拨付。武某作为实际施工人不是劳保基金的缴纳主体，也无法申请退还，已经缴纳的劳保基金在工程竣工后可由泾某公司依法向有关部门申请退还。一审认定劳保基金不应从本案工程款中扣除正确。
对于施工利润。泾某公司认为合同无效，武某不应当获得工程利润。在本案中，泾某公司将案涉工程转包给没有资质的个人武某，泾某公司对《项目施工委托书》的无效存在过错。一审中已经按照《项目施工委托书》的约定扣除了泾某公司收取的管理费，如再扣除利润，该利润被泾某公司获得，泾某公司违法转包反而取得了实际施工人本应获得的利润，不仅违背《项目施工委托书》的约定，违背诚信，亦有失公平。因此泾某公司主张扣减施工利润的上诉理由不能成立。
对于间接费用的扣减。间接费用包含现场管理费、企业管理费、财务费和其他费用。一审已经支持了泾某公司主张扣减的管理费、项目经理工资，泾某公司未提交证据证明其对案涉工程还支付了其他间接费用，泾某公司主张扣减间接费的依据不足。