施工合同无效且工程质量不合格的，若工程经修复后合格，则发包人不能以付款条件为由拒付工程款

【方法解析】
《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。可见，无效施工合同项下工程需质量合格，实际施工人才能取得价款。如果施工合同无效，工程未经竣工验收、也未使用，发包人对未能竣工验收亦无过错，无法推定为工程质量合格，因此一般视为付款条件未成就。但如果无效施工合同项下不合格工程质量经鉴定可被修复，经修复工程质量合格的，参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；若发包人拒绝由承包人修复，应由承包人承担修复费用；但此时发包人不能以承包人未修复质量为由拒绝支付工程价款，法院可以直接将修复费用从应付工程价款中予以扣除，径行判决发包人支付其余工程款。
【解析规则】
施工合同无效且工程质量不合格的，若工程经修复后合格，则发包人不能以付款条件为由拒付工程款
(2019)最高法民终1192号
案情简介：
2011年7月18日，银某公司与苏某公司签订《银某花园补充协议》，约定了工程概况、施工范围、暂定工期、工程造价确定依据、工程款支付方式、竣工结算、工程质量等内容，还约定“本协议的全面执行尚有待于乙方成功中标且双方签署建设工程施工合同，本协议构成建设工程施工合同的组成部分”。2011年8月18日，苏某公司以合同总报价64,808,041元进行投标，通过专家评审程序后取得中标。2011年8月25日，银某公司与苏某公司签订《建设工程施工合同》。2013年7月16日，双方为解决前期工期延误和工程进度款支付等问题，签订《建设工程施工合同补充协议》，该补充协议签订后，苏某公司于2013年7月18日开始复工。苏某公司自认于2014年11月底撤出施工现场，并于2014年11月21日、11月28日、12月3日，2015年2月3日、3月30日，以涉案工程土建施工项目已经完成并经过验收，但工程进度款未按约定支付为由，先后向银某公司发出五份催付工程进度款联系函；还于2015年6月7日向银某公司发出解除合同通知书。涉案工程双方未进行移交，苏某公司实际施工的工程未经结算，施工资料亦未向银某公司移交。
2017年3月3日，国鉴所就涉案工程质量问题出具《鉴定检验报告书》（BETC-SF-2016-28），鉴定意见为银某花园小区存在主要的工程质量问题如下，1.建筑与结构方面：屋面板与地下车库墙体和顶板普遍存在渗漏现象；各楼墙面存在较多空鼓现象；楼层净高、二次结构洞口两侧空心砌块的孔洞做法、砌块墙面外挂钢丝网的直径与做法、地下车、地下车库构造板的厚度水做法、墙面涂膜防水层的厚度和沿墙面翻起高度不满足设计或规范要求。2.水、暖、电方面：采暖井内的固定支架安装不满足规范要求。排水立管周围缺失阻水圈、排水支管未安装、套管顶部预留高度不足，均不满足规范或设计要求；管道穿板面工程质量不满足规范和设计要求；桥架的接地连接、穿楼板、穿墙体以及与其他管道安装间距等做法均不满足规范要求；电气竖井间桥架支架固定卡的制作方式不满足规范要求；JDG管连接套管紧定螺丝缺失不满足规范要求，等电位接连接不满足规范或设计要求。
2017年12月25日，鉴定所就涉案工程修复方案及修复费用出具陕信[2017]鉴字62号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.建议修复意见；2.修复费用估算为11,037,099.30元（其中包含砌块墙面钢丝网全部拆除重新施工，综合考虑了裂缝和空鼓质量问题的修复）；3.针对（二）挂直径0.4mm钢丝网墙面裂缝质量问题、（三）挂直径0.4mm钢丝网墙面空鼓质量问题、（七）砌块墙面未挂钢丝网问题，单列的修复费用估算为3,747,999元，其中：（二）项修复费用估算为74,155.63元；（三）项修复费用估算为17,037.92元；（七）项修复费用估算为3,656,806.14元。
一审法院认为：
虽然，银某公司于2011年8月18日对涉案工程进行了招投标，苏某公司亦取得中标，双方签订《建设工程施工合同》并备案，但双方在标前协议中关于工程工期、工程价格、工程质量等实质性条款的谈判，已影响到中标结果，属于“先定后招”的串标行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《银某花园补充协议》均违反法律、行政法规效力性强制性规定，属于无效合同。涉案已完工工程造价为84,858,162.14元，扣除银某公司已付工程款52,407,900元，对剩余的工程款32,450,262.14元，银某公司应当承担给付责任。因苏某公司在施工过程中确实存在部分不符合设计、合同约定的工程，该部分工程的修复费用11,037,099.30元，应由苏某公司承担，该项费用从剩余工程款中扣除后，银某公司还应向苏某公司支付工程款21,413,162.84元。
双方当事人均不服，提起上诉。
二审法院认为：
本案诉讼中，就涉案工程质量问题经一审法院委托国鉴所鉴定，国鉴所出具《鉴定检验报告书》之后经一审法院委托，鉴定所根据国鉴所出具的鉴定意见就涉案工程修复方案及修复费用出具《司法鉴定意见书》。
苏某公司已完成大部分工程，从国鉴所就涉案工程质量问题出具的鉴定意见来看，涉案工程存在主要的工程质量问题有，在建筑与结构方面存在渗漏、墙面空鼓现象，楼层净高、砌块墙面外挂钢丝网的直径与做法、屋面防水做法等不满足设计或规范要求，水、暖、电方面不满足规范或设计要求。从鉴定所出具的涉案工程修复方案及修复费用来看，涉案工程可以进行修复且经修复后有利用价值。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，银某公司已在本案中提起反诉，主张由苏某公司承担修复费用，并在一审时申请对工程修复方案及修复费用进行鉴定，可以此认定银某公司认可工程经修复有使用价值。二审中银某公司又以工程未进行实际修复认为支付工程款条件未成就拒绝支付工程款，自相矛盾。根据本案的实际情况，可以参照上述鉴定意见由苏某公司承担修复费用，视为工程验收合格。银某公司以工程未经验收合格，不应支付工程款的理由不能成立。