合同履行过程中以行为变更了以行政审计为结算依据的约定的，行政审计不能直接作为结算依据

【方法解析】
《中华人民共和国审计法》第23条规定：审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，对其他关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况，进行审计监督。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条规定：依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。可见，行政审计作为一项独立性经济监督活动，与工程结算并无必然联系，但如发承包双方明确约定行政审计作为确定工程造价依据的，为了尊重当事人意思自治，应认为约定有效，双方均受行政审计的约束。但是需注意的是，根据《中华人民共和国民法典》第五百四十三条规定“当事人协商一致，可以变更合同”，法律并未要求该变更必须采用书面形式，实践中未采用书面形式但是一方已经实际履行变更后的合同内容，对方接受的，应视为双方协商一致变更合同内容。因此，如果当事人合同约定“以行政审计为工程结算依据”，但在履行过程中行为变更结算依据的，行政审计不能直接作为结算依据。
【解析规则】
合同履行过程中以行为变更了以行政审计为结算依据的约定的，行政审计不能直接作为结算依据
（2017）最高法民终912号
案情简介：
2012年5月23日，某地县政府与圣某公司签订《框架协议》，约定圣某公司出资建设某公路改造工程项目。2013年8月10日，圣某公司通过招投标与某地交通局签订某地某公路工程项目《工程承包合同》，工程造价为133917208元，最终造价以审计部门的审计决算为准。2013年8月20日，某地县政府与圣某公司签订《框架协议补充协议》。2014年12月25日某地交通局组织对涉案工程竣工验收，验收结论为合格。2015年12月7日某地审计局作出《审计报告》，确认涉案工程的结算造价为204286011元。2016年7月14日某市审计局向某地审计局发出《某市审计局关于“某公路改造工程竣工结算审计”核查情况的通知》，某市审计局认为某地审计局出具的《审计报告》结果存在重大失实，撤销该局出具的《审计报告》，并派出专项审计调查组对该项目进行专项审计调查。同日，某地审计局向某地交通局发出《收回“某公路改造工程竣工结算审计报告”予以作废的函》，收回某地审计局作出的《审计报告》，该报告不再作为建设单位办理工程结算价款的依据，并要求某地交通局在接到该函之日起暂停支付该工程结算价款，最终以某市审计局核查结果为准。该通知发出后，双方产生争议，圣某公司于2016年8月3日诉至法院。鉴于某地审计局出具的《审计报告》和某市审计局出具的《专项审计调查报告》结论差异较大，一审法院依法向圣某公司释明申请司法鉴定，圣某公司坚持认为应当以某地审计局出具的《审计报告》作为工程款的支付依据，不同意申请鉴定。
一审法院认为：
案涉工程明确约定了以审计决算为结算依据，案涉工程系政府投资的项目，应当受到国家的审计监督，工程业主的财务收支须受此审计监督的约束。某地审计局依照《中华人民共和国审计法》第二十二条“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督”之规定，对涉案工程项目进行竣工结算审计，并委托弘某公司进行审核，弘某公司所出具的《审核报告》，是基于某地审计局的委托而产生的，是作为某地审计局出具《审计报告》的参考资料之一，而非本案当事人委托，不能作为涉案工程的结算依据。某地审计局的审计，是基于《中华人民共和国审计法》等法律法规的规定而进行的审计监督活动，是依法行使职权的行为。之后某市审计局根据《中华人民共和国审计法实施条例》第四十三条“上级审计机关应当对下级审计机关的审计业务依法进行监督。下级审计机关作出的审计决定违反国家有关规定的，上级审计机关可以责成下级审计机关予以变更或者撤销，也可以直接作出变更或者撤销的决定；审计决定被撤销后需要重新作出审计决定的，上级审计机关可以责成下级审计机关在规定的期限内重新作出审计决定，也可以直接作出审计决定”之规定，认为某地审计局出具的《审计报告》存在重大失实被其依法撤销。嗣后，某市审计局派出审计调查组根据《工程承包合同》以及《工程承包补充协议》约定的工程内容，深入施工现场，抽查了路基换填、路基结构层、边坡、路面及相关附属设施等工程，利用GPS、现场实测等手段对案涉工程竣工结算进行复查，经调查审定案涉工程建安投资为151054264.12元，弘某公司多审定投资53231746.88元。某市审计局对案涉工程竣工决算审计是依法行使国家审计监督权的行为，不存在重复审计，其作出的审计决定具有一定的强制性。虽然审计是国家对建设单位的一种行政监督，其本身并不影响民事主体之间的合同效力，但是本案双方当事人“以审计决算为最终造价”的约定，实际上是将有审计权限的审计机关对业主单位的审计结果作为双方结算的最终依据。因某地审计局出具的《审计报告》已被撤销，故应当以某市审计局出具的《专项审计调查报告》作为涉案工程的结算依据。
当事人均不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为：
即案涉工程款的结算依据。根据一审法院及本院查明的事实，圣某公司与某地县政府签订《框架协议》时，于第五条明确约定“工程竣工后，根据审计出具的审计决算为最终造价。”；圣某公司与某地交某地交通局签订的《工程承包合同》中，关于工程价款结算，于第五条第二款明确约定“工程价款结算支付方式按与政府签订的协议执行”；其后的《工程承包补充协议》中，亦手书注明造价以审计为准。虽然国家审计机关的审计结论并非确定当事人之间工程价款结算的当然依据，但上述约定系当事人之间平等协商一致的结果，对当事人就确定案涉工程款结算依据的约定，双方应予恪守，本院亦予以尊重。一审法院基于当事人的明确约定，认定案涉工程款的结算应以审计部门的审计结果为依据，认定正确。圣某公司上诉称通过审计确定工程造价的约定是政府部门强加给圣某公司的不公平条款，但其并未提供证据对相关事实予以证明。另外，圣某公司在一审起诉状的事实与理由部分引用了某地审计局的审计结论，在诉讼请求部分，系以某地审计局的审计结论为基础主张对方欠付工程价款的数额，表明圣某公司事实上并不反对以审计作为确定案涉工程款结算的方式。
圣某公司实际上是对一审法院采信某市审计局出具的《专项审计调查报告》不服，认为某市审计局的强行介入有违平等民事主体之间平等自愿的原则，以某市审计局的《专项审计调查报告》作为结算依据明显违反了合同约定。本院认为，《框架协议》、《工程承包合同》及《工程承包补充协议》仅约定了以审计方式作为确定案涉工程价款的依据，并未明确限定应仅以某一具体审计部门的审计结论为最终依据。而且《中华人民共和国审计法实施条例》第四十三条第一款赋予了上级审计机关对下级审计机关的审计业务依法进行监督的权力，第二款进一步规定下级审计机关作出的审计决定违反国家有关规定的，上级审计机关可以责成下级审计机关予以变更或者撤销，也可以直接作出变更或者撤销的决定；审计决定被撤销后需要重新作出审计决定的，上级审计机关可以责成下级审计机关在规定的期限内重新作出审计决定，也可以直接作出审计决定。本案中某地审计局出具《审计报告》后，其上级审计机关即某市审计局以《审计报告》结果存在重大失实为由，撤销了《审计报告》，后又作出《专项审计调查报告》。因某地审计局的《审计报告》已被撤销，以该《审计报告》作为确定案涉工程价款的依据已无事实基础。在此情况下，一审法院以某市审计局的审计结论作为确定案涉工程价款的依据，并无不当。圣某公司还主张某市审计局实地勘测过程及审计报告的作出过程其未参加、不知情，且某市审计局存在测量方法不正确、计算依据不充分导致结论不真实的情况。一审法院查明，某市审计局决定进行专项审计后，已将相关书面通知通过申通快递通知圣某公司法定代表人但被拒收，专项审计过程中审计调查组进入施工现场，对案涉工程的相关项目进行了抽查，利用GPS、现场实测等手段对案涉工程竣工结算进行了复查。圣某公司并未提供足以推翻上述事实认定的证据，圣某公司的该上诉理由不能成立。

（2017）最高法民终912号
案情简介：
2012年9月17日，以被告交通局为甲方，以原告某建为乙方，双方签订《施工合同》，双方均签字并加盖公章。合同签订后，原告对某段和某大修工程进行施工。工程施工结束后，以被告交通局为委托人，以德某公司为咨询人，双方签订两份《咨询造价合同》，分别对“县道某段大修工程”和“某大修工程”进行造价结算。咨询人德某公司于2014年7月31日和2014年9月24日分别出具《结算书1》和《结算书2》。上述两段工程现均已投入使用。2015年2月9日德某公司致交通局《函》件一份，该《函》载明：“交通运输局：2014年我公司承接了‘某段大修工程’及‘某大修工程’结算编制工作，交通局和某建集团有限公司第十工程处双方共同口头承诺是双方共同委托，共同承担咨询费用。我公司依据交通局和某建集团有限公司第十工程处双方共同提供的资料（合同、变更及现场签证等）做出了结算。结算成果分别于2014年8月、9月将‘某段大修工程’、‘某大修工程’结算书送至交通局和某建处，至今双方均未签字认可、达成一致意见，鉴于工程竣工结算需经发、承包双方签字盖章后有效，现我公司予以撤回上述两项结算书。结算合同终止。特此函告邯郸市德某工程造价咨询有限公司2015年2月9日”。
再审法院认为：
《施工合同协议书》约定工程款的结算报财审部门评审确定，工程结算方式为可调价。实际履行中，双方又委托德某公司进行造价鉴定结算，视为双方以新的履约行为变更原合同约定的以财政评审结论作为工程结算依据，但未改变可调价结算方式。某建提交的两份《建设工程造价咨询合同》均加盖交通运输局的印章，两份咨询合同涉及的工程名称分别为“县道某段大修工程”和“某大修工程”，证明交通运输局就两处维修工程委托德某公司进行造价结算。某建对委托事实予以认可，说明双方均同意委托造价咨询结算。此外，德某公司于2015年2月9日向交通运输局出具的函件载明，上述两处工程系交通运输局和某建共同委托；德某公司依据双方共同提供的资料（合同、变更及现场签证等）做出了结算。根据德某公司的函件，《工程结算书》已经送至交通运输局和某建，但是因双方未签字，故予以撤回。德某公司已完成造价结算，并向委托人送达工作成果，委托合同履约目的已经实现，不存在撤回问题。《工程结算书》是第三方鉴定作出，并非发包人与承包人之间的直接结算，无需双方签字，只要共同委托即可。《工程结算书》可作为交通运输局和某建进行结算的参考依据。经过庭审质证，二审法院对《工程结算书》做出取舍，并非完全采纳《工程结算书》。交通运输局未能提交足以否定《工程结算书》的证据，其主张《工程结算书》不能作为定案证据，依据不足。