建筑工程律师：非必要招标的中标合同之外另行约定让利条款的，是否有效？

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《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”而价格属于建设工程中的核心内容，自然也是实质性内容。对于非必要招标的中标合同设置让利条款的，是优先维护招投标的规定还是尊重当事人的意思表示？

一、裁判要旨

虽然建设工程不属于必须招投标的项目，但双方在订立中标合同后又另行约定让利金额的，属于背离中标合同实质性内容的约定，该补充约定无效。

二、案情简介

1、2010年12月26日，林兴刚与广安建设集团签订《北京分公司内部经营目标管理合同》，借用广安建设集团资质承揽工程，每年1月30日前交清当年应向广安建设集团上缴管理费和投标报名、编标等费用共计60万元，超过1.2亿元部分另按照千分之三的标准缴纳管理服务费等内容。
2、2010年12月28日，林兴刚向三河科达公司通过银行转款300万元作为工程投标保证金，同日，三河科达公司向广安建设集团出具收款收据。2010年12月15日三河科达公司编制招标文件，2011年1月4日，广安建设集团提交投标书，投标报价103628732.08元（附：工程量清单报价表），并且承诺若中标，愿意在投标价中让利。
3、2011年1月10日，广安建设集团与三河科达公司签订《建设工程施工补充协议书》。
4、2011年1月12日，三河科达公司向广安建设集团发出进场施工通知：“由三河科达公司开发的科达嘉园小区，广安建设集团以9900万元的投标总价中标，根据合同现我科达嘉园项目部要求你方2011年1月10日进场施工。”
5、2011年6月16日，广安建设集团（乙方）与三河科达公司（甲方）就工程变更、材料费、人工费等工程结算事宜签订了《建设工程施工补充协议补充条款》，在双方确认工程总造价后，乙方承诺一次性让利500万元。
6、后工程竣工验收并交付，但双方就工程款结算问题未能达成一致，故诉至法院。
7、四川高院和最高院均认为，虽涉案项目不属于必须招投标的工程项目，但让利至9900万元以及一次性让利500万元的约定，是对中标合同内容的实质性改变，该约定无效。

三、裁判主旨

价款是合同的实质性内容，让利改变了合同的价格，不为招投标所允许。《建设工程解释二》第九条规定，“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持”，据此推定，即使是非必要招标的中标合同，也不得在价格上做实质性更改。

四、实务经验总结

如工程通过招投标确定承包人，那么发包人应对承包人关于中标后让利等变相降低工程价款的承诺谨慎考虑，一旦诉至法院，大概率会变成无效条款，但让利部分的隐形对价却不可能通过法律手段取回。

五、相关法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
《中华人民共和国招标投标法》
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。