施工方承担赔偿违约损失及工程修复费用的情况下，最高院支持发包人退还履约保证金

【方法解析】
《中华人民共和国招标投标法实施条例(2019修订)》第五十八条明确规定了“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%”。虽然前述规定是为规范招标投标活动而制定的，但对未经招投标的项目收取履约保证金也同样可以参照适用。履约保证金与违约金在一般情况下不能并用。施工合同中履约保证金的主要作用是督促承包人按施工合同约定全面履行合同，具有督促履约和损失补偿的双重功能。在针对同一违约行为既约定履约保证金又约定违约金的情况下，鉴于二者功能相同，往往是对同一违约行为的重复约定。如果允许二者并用，加重了债务人负担，有违公平原则。
本文分析的案例中，最高人民法院在再审中认为一、二审法院在既判决违约损失的情况下又判决不予退还履约保证金，过分加重了施工方的责任，考虑到合同已经解除、且判决施工方承担修复费用并赔偿违约损失的情况下，发包人应予退还全部履约保证金。
【解析规则】
施工方承担赔偿违约损失及工程修复费用的情况下，最高院支持发包人退还履约保证金
（2020）最高法民再37号
【案情简介】
2012年8月19日,琦洋销售公司（甲方）与成飞公司（乙方）签订《施工合同》，合同中约定“履约担保：履约保证金为2000万元，甲乙双方在签订合同后7日内由乙方支付甲方，同时，由甲方向乙方提供琦洋小贷公司的担保书。保证金在乙方施工完成地上4层盖板后，3个工作日内甲方按乙方所交的履约保证金的1/3退付给乙方。在全部主体框架工程完成至8楼框架后，3个工作日内，甲方退还乙方所交保证金的1/3，在全部主体框架工程完成的3个工作日内，甲方将乙方所交的保证金一次性退还完毕，如果因甲方原因导致不能全部同时开工，则保证金退还方式按第1栋开工的楼栋开始退还。”成飞公司于2012年11月13日进场施工，琦洋销售公司也按照合同约定陆续向成飞公司支付了工程进度款。至2014年9月该工程1、2、3号楼主体封顶，但未进行竣工验收，尚有合同约定的水电项目、外墙装饰及室内填充墙项目、室外附属工程项目、弱电项目等后续工程未施工。
成飞公司向一审法院起诉请求：……2.判令解除成飞公司与琦洋销售公司双方签订的《建设工程施工承包合同》；3.判令琦洋销售公司向成飞公司支付剩余工程款……5.判令琦洋销售公司向成飞公司退还履约保证金2000万元，并按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的4倍支付迟延履行的资金占用费；……。
【一审认为】
根据《施工合同》约定，交纳履约保证金的目的是为了促使成飞公司按约履行合同。因成飞公司施工的工程存在质量问题造成该合同解除，违约责任在成飞公司，而成飞公司不能举证证明琦洋销售公司存在违约事实，且案涉工程款是超付还是欠付尚不能确定，故成飞公司主张退还2000万元履约保证金的请求不支持。
成飞公司上诉称，根据双方约定，2014年8月主体工程完工后三日内退还履约保证金，琦洋销售公司是在完工之后才提出了质量问题，且不提供施工方案、还另行发包，最终导致停工。根据质量鉴定结果，表明工程存在不符合设计和现行国家标准要求的施工质量问题，应进行处置。且对影响工程结构安全的构件，应加固处理。
【二审认为】
本案中，虽然在完工后琦洋销售公司才提出质量问题，但这并不表明工程质量问题就是在完工之后才产生，成飞公司也未提供证据证明质量问题是在完工之后产生，也无证据证明与成飞公司的施工无关。成飞公司在工程质量问题发生争议后，并未进行处置和修复，最终导致合同解除，是成飞公司的责任，因成飞公司的原因导致未能完整履行合同义务，故其要求退还履约保证金的上诉请求不予支持。成飞公司认为因琦洋销售公司不提供施工方案以及另行发包导致停工与本案事实不符，其上诉理由不成立，不予支持。
【再审认为】
关于履约保证金的返还问题。《施工合同》第十四条约定，“保证金在乙方施工完成地上四层盖板后，三个工作日内甲方按乙方所交的履约保证金1/3退付给乙方。在全部主体框架工程完成至八楼框架后，三个工作日内，甲方退还乙方所交保证金的1/3，在全部主体框架工程完成的三个工作日内，甲方将乙方所交的保证金一次性退还完毕，如果因甲方原因导致不能全部同时开工，则保证金退还方式按第一栋开工的楼栋开始退还”。根据上述内容可知，施工方完成了相应的施工进度，即可要求退还履约保证金。案涉工程已于2014年9月完成主体封顶，虽然出现了一定的质量问题，但在合同已经解除、且判决成飞公司承担修复费用并赔偿违约损失的情况下，琦洋销售公司应予退还全部履约保证金。一、二审法院在既判决违约损失的情况下又判决不予退还履约保证金，过分加重了成飞公司的责任，本院予以纠正。