离婚协议起草审查指南：4大重点条款与24个注意事项

离婚协议是登记离婚时双方签订的关于自愿离婚、子女抚养、财产与债务处理事宜的协议。

本文内容来源于《标准合同课：常用合同卷》，从宏观、中观、微观三个视角对「离婚协议」的起草审查注意事项进行梳理与分析。其中「微观-合同条款」层面，主要讨论离婚协议中的四大条款：

• 子女抚养安排条款
• 财产分割条款
• 债权债务条款
• 违约责任条

宏观-合同类型

一、离婚协议与分居协议

1.分居协议主要作为诉讼离婚的准备；离婚协议主要用于登记离婚。

当夫妻双方选择诉讼离婚时，根据《民法典》1079条，因感情不合分居满二年是调解无效、法院应当准予离婚的情形之一。此时，分居协议可以作为“因感情不和分居满两年的”主要证据，但不能凭借分居协议直接要求对方必须离婚。

2.约定内容上的差异。

分居协议重点是对分居时间、分居期间权利义务（例如分居期间财产支配）、分居到期时的安排等。分居协议中也可以有夫妻财产约定的条款，此时可参照夫妻财产约定的起草审查要点处理。

相关模板：13141 夫妻分居协议

二、离婚协议与赠与协议

如前所述，离婚协议对另外一方、子女的财产赠与是否适用“赠与合同的任意撤销权”存在争议，多数认为不可撤销，但多少也存在一些风险。因此律师可以考虑对离婚协议中关于财产部分的约定进行公证。与此同时，离婚协议中也可以作出“并非赠与、不得撤销”的约定。

相关条款：5347 非赠与

双方确认，本协议中对财产分配的约定包括赠与性质的约定，系双方基于离婚而作出的整体安排，不属于赠与合同，任何一方均不得适用赠与合同的规定主张撤销。

财产交付过户前如一方擅自处置、转让导致财产无法按本协议约定分配给另一方及子女等人的，应按财产实际市场价值进行赔偿。

宏观-合同主体

1.“事实婚姻”不适用离婚协议。

离婚协议的主体是依法登记结婚的夫妻双方。

我国目前已不承认事实婚姻，未领取结婚证同居甚至育有子女的男女双方可通过类似同居协议安排财产分配、子女抚养事宜。可参见后文“同居协议”相关分析。

2.无民事行为能力人或限制民事行为能力人无法登记离婚。

《婚姻登记条例》第12条规定，属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，办理离婚登记不予受理。根据较早案例，即使非完全民事行为能力人办理了离婚登记，其法定代理人也可以主张撤销相应的离婚协议。

在较早的案例——刘某诉石某离婚行政登记案中【1】，北京朝阳区人民法院认为——

原告刘××经鉴定系精神病人，原告法定代理人表示对解除婚姻关系无异议，但不同意离婚协议书中关于财产的分配。合议庭鉴于原告法定代理人对解除婚姻关系无异议，故判决维持被告颁发的离婚证中对解除婚姻关系所作的登记，撤销离婚证中对离婚协议书所作的登记。

宏观-合同程序

1.离婚协议只有办理完成登记离婚后才生效。

《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第69条第1款规定：“当事人达成的以协议离婚或者到人民法院调解离婚为条件的财产以及债务处理协议，如果双方离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产以及债务处理协议没有生效，并根据实际情况依照民法典第一千零八十七条和第一千零八十九条的规定判决。”

2.律师可根据情况，建议对财产部分提前公证。

离婚协议中可能涉及对另外一方、子女的财产赠与，虽然这种赠与是否适用《合同编》第658条“赠与合同的任意撤销权”存在争议，多数认为不可撤销，但多少也存在一些风险。因此律师可以结合情况，建议对离婚协议中关于财产部分的约定进行公证。

3.完成协议离婚，民政局会收取离婚协议存档，如果当事人有意变更登记时的离婚协议，可考虑在协商一致后签订补充协议。

中观-合同形式

1.离婚协议需采用书面形式。

《民法典》第1076条规定：夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。离婚协议应至少载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。

2.离婚协议一般不宜复杂。

民政局会提供离婚协议样本，该文本一般比较简单，可以满足没有太多财产或复杂情况的离婚安排。

即使离婚协议中对部分财产、探望权等未作约定，仍可依据法律规定要求分割财产和探望权，因此并不见得要在离婚协议中把不太重要的事情作过细约定。

如需要约定的内容较多，比如属于涉外婚姻或涉及财产较多，对抚养及财产的安排较为详细的，可以同时签署一份补充协议约定。

相关模板：17084 离婚协议书（宁波2013版）

3.离婚协议与补充协议的关系。

男女双方在向民政局提供的离婚协议之外，还可能另外签署一份补充协议。原因可能是：

• 因急于离婚，协议未对财产周全安排，如一方还有其他财产未分；
• 离婚后，原定抚养子女一方情况发生重大变化，需变更抚养安排；
• 离婚时离婚协议中仅约定大致安排，通过补充协议进行更细致的约定。

这种作法有点像是“阴阳合同”，因此也发生一些争议。**一般认为，这种补充协议是有效的，**即使补充协议对向民政局提供的离婚协议有实质性变更也不影响补充协议效力。但从合同起草审查的角度，律师应该注意：

• 如无必要，补充协议与离婚协议不要有实质性偏离。
• 应在补充协议中明确约定“本协议与离婚协议有不一致的，以本协议为准”。
• 如果有类似财产赠与性质的约定（无论是向对方或是向子女、亲属），应考虑公证，否则很有可能适用赠与合同任意撤销权的规定。因为此时，补充协议就很可能被认定为一个单独的赠与协议或赠与约定。

微观-合同条款

一、子女抚养安排条款

子女抚养权及抚养费安排是离婚协议中最重要的条款。条款内容包括：被抚养人信息、抚养方式与抚养费支付、探视权等。

一般来说，双方离婚后，父母双方均应承担对子女抚养的义务，双方约定的效力不能对抗法律上夫妻双方对子女的抚养义务。【2】

但基于实践中的具体情形，律师应注意如下要点：

1.抚养方式的选择。

（1）双方可协商共同/轮流抚养子女，但选择轮流抚养的，操作困难较多。

《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第48条规定：在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流直接抚养子女的，人民法院应予支持。

但轮流抚养在操作中存在一些问题。有的地方的民政局婚姻登记机关会要求明确抚养权归属，这在实务中表现为，有些地方提供的离婚协议模板仅能填写子女归男/女一方抚养。此时，双方只能另行签订抚养协议或补充协议进行约定。

（2）可以约定一方直接抚养子女并由直接抚养方负担全部抚养费。

《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第52条规定：“父母可以协议由一方直接抚养子女并由直接抚养方负担全部抚养费。但是，直接抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，人民法院不予支持。”

2.抚养费支付期限。

鉴于子女一般在大学毕业时才有收入，如当事人为直接抚养一方，律师可建议在协议中约定抚养费支付至22岁或学业完毕之日。

《民法典》第1067条规定未成年子女可要求父母支付抚养费，因此一般情况下司法实务支持子女主张抚养费到18周岁。但在有约定的情况下，有法院认为：当事人可通过协议自愿将抚养费的支付期间向后顺延；双方离婚协议经双方办理离婚手续备案即具有当然的法律效力，因此子女可以依照离婚协议书的内容要求一方支付子女抚养费。【3】

相关条款：5348 抚养费支付

_____方每月给付抚养费_____元直至子女满_____周岁/子女能独立生活；

给付方式为：

（1）现金，于每月第一次探视子女时直接给到_____方；

（2）银行汇款，每月_____号前将本月抚养费转入_____方的如下账户：

开户行：___________。

卡号：__________。

3.抚养费特殊内容。

除约定不直接抚养一方固定支付抚养费外，提示当事人考虑子女教育、大病等情形，并考虑约定抚养费根据物价上涨指数适当递增。

相关条款：5349 抚养费特殊约定

子女遇有重大医疗、教育等大额开支的，如面临升学、突发重大疾病等，需要较大额度经济支出时，男女双方对此额外费用各承担一半。

4.抚养费支付方式。

除常规的抚养费支付方式外，但律师也要注意以下情形：

（1）可以约定用财物折抵抚养费。

《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第51条规定：“父母一方无经济收入或下落不明的，可以用其财物折抵抚养费。”

（2）可以约定用共同财产折抵抚养费。

如果当事人使用共同财产折抵子女抚养费，或者有其他“在财产上作出重大让步”的做法，并非完全不承担抚养费时，应注意明确约定。对于以这种特殊方式承担抚养费的一方，建议在协议中明确“X方以XX方式承担了子女抚养费，双方同意X方无需再支付子女抚养费”。

二、财产分割条款

这方面主要明确列举需要分割的各项财产准确信息，明确其归属。下列几点值得特别注意：

1.有限责任公司股权的分割。

这个问题与夫妻财产约定中对有限责任公司股权的分割基本类似。因为有限责任公司股权的对外转让需要其他股东同意及优先购买权，并不能像房产那样可约定归哪一方所有进而要求登记在哪一方名下。以有限责任公司的股权分割为例，离婚协议中的处理方式一般包括：

（1）由股东一方继续持有，给予另一方现金补偿或其他补偿，一次性解决。

此时不涉及股东变化，无需其他股东同意。这是比较简单易行的方式，只需要双方能达成一致。

（2）由股东一方继续持有，另一方有权按一定比例分配分红。

例如约定股东一方所取得的分红的50%归另一方所有。但另一方需要考虑到，公司是否有利润可分配（包括事实上无利润和其实有利润但账面上显示无利润），即使有利润可分，公司也完全可以决策不分（但可能通过奖金、报销等方式变相的向股东分配利益），这些情况都会导致另一方事实上无法取得分红。

如果能达成一致，可以约定股东一方的保底现金补偿责任，例如每年至少分红多少元，不足部分由股东一方补偿。

（3）约定非股东一方取得股东资格及股权（部分或全部）。

此时根据《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第73条，需要考虑其他股东的优先购买权。

第1种作法：签订协议分配股权，同时由其他股东出具文件，明确表示同意双方之间的股权分配安排、放弃优先购买权——此时非股东一方可以取得股权。

第2种作法：签订协议按转让股权处理。——此时其他股东仍可以主张优先购买权，因此不能约定无偿或低价取得，应该约定一个双方认为合理的真实对价，并与其他财产的分配整体考虑。

相关条款：5353 股权分配

对于登记于男方名下的XX有限责任公司的XX万元出资（占公司注册资本的X%，下称标的股权），双方同意按如下分割方式：

1.男方以XX万元的价格将标的股权转让给女方；

2.双方配合办理通知其他股东程序，如其他股东行使优先购买权购买标的股权，则双方同意将其他股东支付的转让价款按照男方XX%、女方XX%的比例进行分配。

有的公司章程还可能对夫妻分割股权作出特别规定（例如其他股东有权以约定价格受让股权），因此需要查询公司章程再做相应约定为宜。

2.房产。

除了考虑房产的归属之外，还可根据需要明确：房产变更手续的办理、房贷（如有）从何时起由哪一方负责、房租（如有）从何时起由哪一方收取、房产居住的特殊安排。

关于房贷，如果变更借款人手续较麻烦，银行也未必同意，往往仍以原本的借款人名义继续还款，但约定由另一方负责实际还款。考虑到房贷有房产抵押，名义借款人风险不大。

3.未披露财产的考虑。

《民法典婚姻家庭编司法解释（一）》第83条规定：“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。”在实务中，也确实有不少协议离婚后又对部分财产分割提起诉讼的。

从离婚协议起草的角度，可以采取“重要财产明确列明归属+兜底条款”的作法。要点是：

（1）如果双方其实就归属达成了一致，那么在协议中应该至少将较重要的、大额的财产归属进行说明。以免日后一方主张该财产未进行分割。

（2）如果另一方其实对该财产并不知情，则一方可能想利用类似的兜底条款：“本协议未作约定的，归该财产现有登记或持有人所有。”而手里并不掌握什么财产的一方，则应该删去这样的条款。

其实这样的兜底条款的效力也存在争议，因为只是一种概括约定。如果一方发现对方仍有离婚协议上未分割的大额的存款、理财产品等财产，仍主张分割还是很有可能得到法院支持。

4.现金补偿。

无论是出于一方全职的家务付出、一方经济困难等原因，约定一方需要对另一方现金补偿是有效的。

5.金额不大的财产可以不作约定。

从律师起草审查的角度，离婚协议及相应补充协议中财产的分割主要还是应该针对较大额的财产，除非当事人明确希望这样做，否则没有必要就所有的财产都事无具细的分割。

三、债权债务条款

在拟定或审查相关条款前，律师需要注意以下要点：

1.如果当事人有大额债务，应该列出并建议说明由谁负责，条款中还可同时说明：“除本协议约定的以外，双方均不存在其他共同债务；如有，应由主张存在该债务的一方个人负责偿还该债务”。

2.如果当事人系逃避对第三人的债务约定离婚协议，律师需要另外提示：

（1）离婚协议的安排不能改变原夫妻共同债务的事实，也不能直接对抗第三人。

离婚协议中约定由哪一方负担债务，只对夫妻双方生效，并不能对债权人生效。夫妻离婚后，原夫妻共同债务仍为共同债务，债权人仍可以向离婚后的夫妻双方索赔。

（2）如符合法定条件，债权人可以依据《民法典》第538条规定的“债权人撤销权”（基本对应原《合同法》第74条的规定），要求撤销离婚协议中损害债权人的约定。

对此可参考王超、龚志斌与吴秉芬债权人撤销权纠纷案【4】。本案中，北京市第二中级人民法院认为：

鉴于龚志斌与王超所签离婚协议中约定的财产分配内容对债权人吴秉芬主张权利造成一定阻碍，吴秉芬在法定期限内主张撤销，具有事实和法律依据，应予支持。

四、违约责任条款

1.违约金类条款。

离婚协议及带有人身性质的协议是否可以约定违约金存在争议。《民法典》第464条规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。——因此，身份关系协议中的违约金条款应该也可以参照《合同编》的相关规定而有效。当然，如果违约金过高，同样可以根据《合同编》第585条适当减少。

实务中有对逾期转移财产、逾期付款（如逾期支付抚养费）约定违约金的。

2.赔偿损失类约定。

例如约定“一方擅自处置财产导致另一方无法按本协议约定分割财产的，违约一方应按照财产的实际市场价值赔偿另一方”。这类约定完全可以适用《合同编》相关规定，应属有效。