第三次劳动合同签“固定期限”，要付“未签无固定期限”的第二倍工资？

第一部分

关于签订“无固定期限劳动合同”，有几个基本法条法规点须注意：
《劳动合同法》第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
《劳动法》第二十条　劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
《劳动合同法》第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
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未签劳动合同、签了不给员工 ，都可以要求“二倍工资”赔偿吗？如何认定劳动关系？（法条理解|案例）

第二部分

三个案例节选分析理解（其中两个案中，劳动者均提出案例1的裁判文书作为上诉理由参考之一）
来看个非典型案例，却真的有被其他案例引用。搜索中国裁判文书网，真的有两个案件中劳动者引用了该案件判文，但真的能依此得到支持吗？不尽然！
*案例1：案号（2020）鲁15民终2223号（二审）
基本案情：小E与人力服务公司自2010年5月25日起共签订了三份劳动合同，第三份劳动合同自2018年5月25日起至2023年5月24日止。自劳动合同关系建立之日起被人力服务公司至用工单位从事业务工作。
2019年2月19日，小E被用工单位无故辞退。
2019年2月26日，小E申请仲裁，要求人力服务公司支付自应签订无固定期限劳动合同起至2019年2月19日期间的双倍工资（即自2018年5月25日至2019年2月19日的二倍工资）。
仲裁委裁决人力服务公司支付双倍工资。
公司不服，提起诉讼。
公司上述（理由如下）：
1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定“劳务人力单位应当与被人力劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”所签订的第三份劳动合同并无违反法律规定之情形，属合法有效；
2、在第三份劳动合同中明确说明小E系自愿与人力服务公司签订固定期限劳动合同，且小E在签订该份劳动合同时意识完全清晰，且从未受到任何胁迫；另，在仲裁及一审过程中，小E亦从未出示任何证据证明其向人力服务公司申请签订无固定期限劳动合同且人力服务公司拒绝签订的情况。因此在双方一致达成签订意见的情况下，该合同合法有效；违反法律规定不与小E订立无固定期限劳动合同的事实并不存在。
3、该份劳动合同系在2018年5月25日签署的，距离申请仲裁之日已长达9个月之久，该份劳动合同早已开始正常履行。根据《关于审理劳动人事争议案件会议纪要(七)》(青中法联字【2015】3号)第六条“劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件的，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在固定期限劳动合同履行过程中，劳动者又要求与用人单位签订无固定期限劳动合同的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。”既然第三份劳动合同正在履行中，且在该份劳动合同到期终止前不再受理签订无固定期限劳动合同的诉求，则更不应以未签订无固定期限劳动合同为由判决支付二倍工资差额。
小E辩称：本人没有申请签订固定期限劳动合同，公司也没有明确告知本人签订固定期限劳动合同，公司也未提交与之有关的证据。第三份劳动合同本人未签字，上面本人姓名也非本人亲自所写。
一审判决：限人力服务公司于判决生效后十日内支付小E二倍工资。
一审认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款第（三）项规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”
即劳动者提出续订、订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同；劳动者提出续订、订立固定期限劳动合同的，应当订立固定期限劳动合同；用人单位提出续订、订立无固定期限劳动合同，劳动者同意的，应当订立无固定期限劳动合同；用人单位提出续订、订立劳动合同，劳动者同意的，即使是用人单位提出续订、订立的是固定期限劳动合同的，也应当订立无固定期限劳动合同。
依据该立法精神，本案人力服务公司应与小E在2018年5月25日签订无固定期限劳动合同，但人力服务公司未与小E签订无固定期限劳动合同，也无证据证明系小E提出订立固定期限劳动合同，且小E不认可由其提出订立固定期限劳动合同，故小E公司应当依据《劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”支付小E自2018年5月25日至2019年2月19日的二倍工资。裁决：人力服务公司支付双倍工资。
二审：驳回上诉，维持原判。
二审认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
人力服务公司主张双方当事人自2010年5月25日起共签订了三份劳动合同，其中2018年5月25日签订的固定期限劳动合同系双方协商一致的情况下签订的第三份合同。小E则否认系自己提出订立的第三份固定期限劳动合同。人力服务公司作为用人单位，未能举证证明小E存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，也未举证证明系小E主动提出订立的涉案固定期限劳动合同，故原审认定人力服务公司于2018年5月25日应与小E签订而未签订无固定期限劳动合同，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，判决人力服务公司向小E支付因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资是正确的。
至于双方当事人是否已开始履行2018年5月25日签订的劳动合同，不能改变人力服务公司违反法律规定未与小E签订无固定期限劳动合同的基本事实。
综上所述，人力服务公司上诉请求不能成立，应予驳回，维持原判。
*公司不服，申请再审。案号：（2021）鲁民申4250号
高院再审：驳回上诉，维持原判。
公司申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明。公司2019年2月18日足额发放小E工资，且社会保险一直缴纳至2019年6月，缴纳社保是衡量是否存在劳动关系的重要标志。小E2019年2月20日提起劳动仲裁，要求解除合同的赔偿金，公司2019年3月12日在通知其上班无果后才发出解合通知，不能认为系用人单位提出解除合同。根据劳动合同法第十四条规定，原审认为应当支付未签订无固定期劳动合同的二倍工资没有法律及事实依据。
高院审理：本院经审查认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款第（三）项规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”第八十二条规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
根据原审在案的现有证据和原审法院已查明的事实，2018年5月25日双方签订的固定期限劳动合同系双方协商一致的情况下签订的第三份合同。人力服务公司作为用人单位，未举证证明系小E主动提出订立固定期限劳动合同，亦未能举证证明小E存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故原审认定人力服务公司于2018年5月25日应与小E签订而未签订无固定期限劳动合同，应向小E支付因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资并无不当。关于劳动合同的解除问题，因人力服务公司二审上诉时并未主张，其再审提出本院不予支持。
案例2：劳动者引用上述判旨，案号：（2023）鲁0305民初1427号
基本案情：小A入职公司人力资源部，与公司签订劳动合同期限自2008年1月10日至2011年11月1日。双方第二次签订劳动合同期限自2013年11月1日至2018年11月1日。后双方自愿续签第三次劳动合同（此时员工仍为公司人力资源部员工）合同期限2018年11月2日2023年10月31日，截止仲裁小A仍在合同履行期内，且岗位在公司销售部。小A申请劳动仲裁，要求公司支付其2021年10月1日至2022年9月30日期间未签无固定期限劳动合同二倍工资差额。
2023年2月24日仲裁裁决：驳回小A的仲裁请求。
小A不服该仲裁裁决，诉至法院。
小A上诉理由：1、劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件，用人单位提出签定固定期限劳动合同是违反劳动合同法第十四条规定的，不因合同已履行，或视为双方协商一致而改变合同违法的基本事实。
2、依据与此案相同的山东省高级人民法院审理的（2021）鲁民申4250号裁定理由：2018年11月2日双方签订固定期限劳动合同时小A公司处已连续工作满10年，且公司未举证证明系小A主动提出订立固定期限劳动合同，故认定其2018年11月2日应与小A签订而未签订无固定期限劳动合同，应支付因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的差额。
综上所述，小A认为仲裁委员会对本案的法律认定的事实有错误，裁判结果不符合法律规定。为此，诉至法院。
公司上诉：1、小A与公司订立无固定期限劳动合同，应当向公司提出订立无固定期限劳动合同的要求。小A主张公司未与其订立无固定期限劳动合同，按照“谁主张谁举证”的原则，其应当提供证据证明其向公司提出过订立无固定期限劳动合同的要求，或者提供证据证明其没有提出签订固定期限劳动合同的证据。
2、小A与公司最后一次续签劳动合同时，其的工作岗位是人事，其职责包括劳动合同签订等，其作为公司从事劳动合同签订的工作人员，对是否能够签订无固定期限劳动合同是明知的，其在符合签订无固定期限劳动合同的情形下，签订固定期限劳动合同是其对自己权利的处分，小A提起仲裁申请时已经实际履行4年，在此期间，其从未对此提出过任何异议。
3、小A的请求已经超过仲裁时效期间。其在2018年11月2日续订固定期限劳动合同时就应当知道其权利受到侵害，本案的请求事项并非是拖欠劳动报酬发生的争议，应当适用一年的仲裁时效期间，小A在2022年10月向公司主张未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额显然已经超过了仲裁时效期间。
4、按照劳动合同法及劳动合同法实施条例的规定，在符合订立无固定期限劳动合同的条件下，如果劳动者与用人单位协商一致，仍然是可以订立固定期限劳动合同，小A与公司签订的固定期限劳动合同，没有违反法律、法规的强制性规定，没有无效的情形，能够作为确定双方权利义务的依据。在小A与公司已经订立固定期限劳动合同的情形下，其又主张未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，不仅有违诚信原则，而且也没有法律依据，依法不应当被支持。请求法庭依法驳回其的诉讼请求。
一审审理：关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，在符合条件的情况下，劳动者对订立劳动合同的类型具有选择权，劳动者提出或者同意续订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与之订立无固定期限劳动合同，反之亦可协商订立固定期限劳动合同。换而言之，用人单位可以与劳动者就订立固定期限劳动合同进行协商，如果劳动者同意，则双方协商一致订立固定期限劳动合同；如果劳动者不同意，则应当订立无固定期限劳动合同。
本案中，公司与小A分别在2008年、2013年和2018年签订三份书面固定期限劳动合同，三份劳动合同中均载明了合同类型为“固定期限劳动合同”,且明确约定了劳动合同期限。通常而言,合同自双方签字盖章即意味着已就合同内容达成协商一致,对双方均有约束力,这是合同的基本原理。小A在2018年11月续签固定期限劳动合同上签字的行为,应视为其对订立何种劳动合同作出了选择,也应认为其选择了订立固定期限劳动合同,合同双方已协商一致,并且双方合同已经履行了4年5个多月之久。
综上所述，小A在已与公司签订固定期限劳动合同的情形下,要求用人单位支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求,无事实及法律依据，本院不予支持。判决如下：驳回小A的诉讼请求。
案例3：劳动者引用案例1判旨，案号：（2023）闽09民终560号
基本案情：
2012年9月22日小C入职公司处，双方签订书面劳动合同期限为2012年9月21日至2015年9月20日。
2015年9月21日，双方第二次签订劳动合同，期限为2015年9月21日至2018年9月20日。
2018年9月21日，双方第三次签订劳动合同，期限为2018年9月21日至2021年9月20日。
2021年9月9日，公司向小C送达《不续签劳动合同通知书》，决定在2021年9月21日期满后不再续签劳动合同，小C可5日内到公司办理离职手续。
2022年9月13日，小C向仲裁委提出劳动仲裁申请解除劳动合同的经济补偿金。
2022年11月1日，仲裁委员会作出裁决书，裁定要求公司在裁决书生效15日内其向小C支付经济补偿金。
裁决后，小C有异议，提起诉讼，将经济补偿金改为赔偿金。
公司上诉：一、原审判决认定公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金，属认定事实错误、适用法律错误，应予纠正。...最高人民法院民事审判第一庭在其主编的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》(人民法院出版社2021年7月第1版)中就“订立三次以上固定期限劳动合同的处理”提出如下观点，“实务中，一些用人单位与劳动者签订三次以上固定期限劳动合同，劳动者起诉要求撤销最后一次固定期限劳动合同，并请求重新签订无固定期限劳动合同及支付未签订无固定期限劳动合同的2倍工资。对此应首先推定双方签订最后一次固定期限劳动合同的意思表示真实。在劳动者没有证据证明其没有首先提出签订固定期限劳动合同的情形下，对劳动者的请求一般不予支持”，也即实务中允许劳动者与用人单位签订三次以上固定期限劳动合同，且签订时应推定双方系自愿签订。在本案中，公司与小C分别在2012年9月22日、2015年9月21日、2018年9月20日订立三年的固定期限劳动合同，依据最高院的上述解释，应当认定该三次固定期限劳动合同均是合法合同。2021年9月9日，因公司早已无实际业务、不再开展日常工作，故向小C送达不续签合同的通知，属于合同期限终止不续签的合法情形，依法仅需要支付经济补偿金即可。
小C上诉：公司的上诉请求应予驳回。事实和理由如下：
一、一审法院认定公司违法解除劳动合同，依法有据。
1、依据劳动合同法第14条规定，第三次签订劳动合同时除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，双方应当订立无固定劳动期限合同，但公司并未能提供证据证明小C愿意订立固定期限劳动合同，应认定为无固定期限劳动合同。由此可见，公司在2021年9月9日向小C送达《不续签劳动合同通知书》，系违法解除劳动合同。
2、公司以最高院民一庭主编《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》的观点来论证本案可以订立第三次固定期限劳动合同，缺乏依据。首先从法律适用的角度看，该书的观点仅属学理探讨性质，并非人民法院裁判的依据，况且最高院类似的书籍很多，经常是各种观点相互冲突，没有参考性；其次，通过裁判文书网检索相关案例，山东省高院（2021）鲁民申4250号案件的裁判观点就是与该书的观点相悖，可见《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》的观点在司法实践中并没有普遍的适用性。
一审法院总结本案的争议焦点是：1.公司是否存在违法解除双方的劳动合同；
一审法院认为:《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，第三次签订劳动合同时除劳动者提出订立固定劳动合同外，双方应当订立无固定劳动合同。本案中，公司在劳动合同期满后，直接向小C送达不续签通知书，表示不再与小C续签劳动合同。公司未能提供证据证明小C在签订第三次劳动合同时表示愿意订立固定期限劳动合同，应当承担举证不能的不利后果，因此公司的该行为系违法解除劳动合同。
一审法院认为:依法订立的劳动合同具有约束力。小C、公司对解除双方劳动关系，并无异议，予以确认。但公司违法解除劳动合同，应依法向小C支付经济补偿金。小C在仲裁阶段仅主张终止劳动合同的经济补偿金，故公司应当支付小C经济补偿金，对小C超过部分的主张，不予支持。
二审法院认为:关于公司解除双方的劳动合同是否违法的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，第三次签订劳动合同时，除劳动者提出订立固定劳动合同外，双方应当订立无固定劳动合同。公司在第三次劳动合同期满后，直接向小C送达不续签通知书，表示不再续签劳动合同。因无证据证实小C在签订第三次劳动合同时表示愿意订立固定期限劳动合同，公司应当承担举证不能的不利后果，应认定其系违法解除劳动合同，应承担相应的法律责任。
本院认为，双方当事人对解除劳动关系，并无异议，予以确认。公司违法解除劳动合同，应依法向小C支付经济赔偿金。（本判决为终审判决。）
通过以上案例，有一个关键点：在应签订无固定期限劳动合同时，用人单位直接续签无固定期限劳动合同；若要签订固定期限劳动合同（无论公司还是员工有该要求），双方须协商一致同意“签定固定期限劳动合同”，同时须员工声明“本人自愿提出本次劳动合同签订/续订，为期X年的固定期限劳动合同。”的意思表示。