建筑工程律师：BOT协议究竟是民事合同，还是行政协议？

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BOT是集建设、运营、移交于一体的承包模式，但其中往往涉及政府特许经营权的问题，这导致BOT的协议的性质存在争议，会给案由以及起诉索赔带来很大不确定性，那么BOT协议究竟是民事合同，还是行政协议?

一、裁判要旨

BOT协议及补充协议交织行政主体及具体行政行为，但亦不能否认民事主体及民事合同关系的存在及独立性，应以纠纷指向的法律关系确定纠纷性质。

二、案情简介

1、2007年4月28日，经乌鲁木齐市委、市政府决定，乌鲁木齐市城市交通局与北方公司签订《新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程项目BOT投资协议书》（以下简称《BOT协议》），
2、2007年12月19日，乌鲁木齐市城市交通局与北方公司签订《新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程项目BOT投资补充协议书》（以下简称《补充协议》），约定项目路线建设总长度约60.1公里，项目建设包括公路专项与辅助配套工程。该工程分为AK、BK、CK段，于2007年9月29日正式通车。
3、2007年5月28日，北方公司成立了项目公司–天山公司，由该公司具体负责项目的经营、收费和管理。
4、2008年5月29日，新疆维吾尔自治区人民政府办公厅作出《关于乌拉泊至板房沟、水西沟公路收费通行费的复函》（新政办函（2008）123号）同意该项目设立收费站，实现收费经营。
5、2008年6月7日9时起，北方公司开始试运营收费，但乌鲁木齐市昌吉州发展和改革委员会、乌鲁木齐市城市交通局于2009年6月12日下达了《关于暂停乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费的通知》（乌发改费（2009）265号），规定自2009年6月15日零时起停止对乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费。
6、双方所签订的《BOT协议》《补充协议》无法继续履行。双方经协商约定共同委托新疆鑫瑞工程造价咨询有限责任公司（以下简称鑫瑞公司）、新疆华盛资产评估与不动产评估有限公司（以下简称华盛公司）对AK、BK段路基土石及防护工程、路面工程、交通安全设施工程评估，以确定回购价值，但一审起诉时评估结果至今尚未作出。
7、一审法院认为：本案所涉《BOT协议》《补充协议》的合同当事人一方为行政机关，合同目的是为了实现行政机关的行政职责进而实现社会公共利益，作为合同一方当事人的行政机关在订立合同、监督和指挥合同的履行、变更或者解除合同等方面均享有单方的优越和主导地位，而且合同的履行与行政许可行为紧密相关联，故交通局并不是以平等民事主体的身份与北方公司签订上述两份协议书，上述两份协议书不属于民事法律关系中的合同，基于上述两份协议书所产生的诉讼应当属于行政诉讼而不属于民事诉讼，故本案不属于人民法院民事诉讼案件的主管范围。
8、二审法院认为：本案争议焦点为本案纠纷是否属行政诉讼范围。具体包括：本案争议的具体内容是什么；交通局行政主体身份对本案争议法律关系的影响；本案争议内容是否针对具体行政行为。
①关于本案的争议内容问题。根据各方当事人的诉辩意见，各方当事人对终止案涉《BOT协议》《补充协议》的履行，及终止协议后由当地政府对案涉工程进行回购，并无异议。分歧在于，北方公司请求根据司法鉴定结论支付回购款；而交通局认为，应依双方约定以相关评估机构的评估结果作为支付回购款的依据。故本案争议的主要内容为上述协议终止后，案涉工程回购款的支付依据问题。
②关于交通局行政主体身份对本案法律关系的影响。首先，交通局行政主体的身份不影响本案争议的独立性。案涉《BOT协议》《补充协议》履行过程中，交织着相关行政主体的具体行政行为，而两种性质不同的法律关系中，双方主体重叠，在民事合同关系中的双方当事人，是相关行政法律关系中的行政主体和行政相对人。但该协议与其履行过程中所涉及的行政审批、管理事项等行政行为，依据不同的法律规范，这些行政行为虽影响双方合作，但不能因此否认双方民事合同关系的存在及独立性。同样，上述协议的终止及案涉工程回购事宜，也具有这样的特点。影响回购发生及方式的行政行为，与回购过程中就回购依据产生的争议，分属不同的法律关系、相互独立。其次，交通局行政主体身份，不能当然决定本案争议为行政法律关系。争议法律关系的实际性质，不能仅凭一方主体的特定身份确定。本案需判断争议是否与行政主体行使行政职权相关，应结合争议的具体内容及所针对的行为性质认定。
③关于本案争议是否涉及具体行政行为问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条有关受案范围的规定，本案当事人间就回购款支付依据发生的争议，是否属行政诉讼范围，应以争议是否针对具体行政行为判断。如前所述，有关回购原因的行政行为与回购争议本身相互独立，北方公司对终止《BOT协议》之前的相关行政行为并无异议。根据北方公司诉讼请求及一审查明的事实，双方争议的回购款依据问题，不涉及具体行政行为，北方公司本案亦未针对具体行政行为提出相关诉求。故本案不属于行政诉讼受案范围。一审裁定关于《BOT协议》《补充协议》具公益目的，作为一方当事人的行政机关在合同订立、解除等方面享有单方优越主导地位，合同履行与行政许可紧密关联，两协议不属平等主体间的民事合同，本案属行政诉讼的观点，混淆了上述协议履行过程中涉及的行政行为与协议终止后的回购款支付行为的性质，没有法律依据。各方当事人在回购款的支付问题上，处于平等的法律地位，不能排除民事法律规范的适用。北方公司起诉符合民事诉讼法关于受理条件的规定，应予受理。

三、裁判要点

1、BOT模式的理解。BOT合同的基本模式是，由投资单位与政府签订合同，其中投资合同一方投资建设、运营项目，由相关政府部门授予特许经营权，以特许经营项目方式收回项目投资并获得收益。因此，案涉《新陵公路项目协议书》为BOT合同。
2、BOT合同是民事合同。虽然案涉BOT合同一方当事人是政府机关，但所缔约合同内容体现的是民商事法律关系性质，体现平等主体的真实意思表述，属于民商事合同，因履行该合同产生的争议属于民事争议。因此，案涉BOT合同属于民事合同。

四、实务经验总结

1、BOT模式及协议性质的判断。BOT模式实际包括建设、运营、移交的内容，但是涉及BOT项目往往涉及政府授予项目公司特许经营权，甚至有的BOT协议的签订主体还包括政府或者其他行政主体。可见，BOT协议既包括建设、运营、移交等民事法律行为，也包括政府等行政主体、政府的特许经营权等内容，实际交织着民事合同与行政协议的性质。
2、因BOT协议引起纠纷的处理。如前所述，正因为BOT协议内容的复杂性，以致因BOT协议发生纠纷时，当事人选择民事纠纷还是选择行政纠纷，以及人民法院按民事纠纷处理还是按行政纠纷处理，具有极大的挑战性。正是这种争议的存在，导致各方主体容易在诉讼阶段展开拉锯战，增加诉累，不利于纠纷的真正化解。
3、解决BOT协议的建议及思路。从实践经验来看，因BOT协议引起的纠纷，可以从引发纠纷的法律要件事实的角度引入，即如果本案诉争的法律关系是因BOT项目中建设引起的纠纷，诉争的对象是工程价款、工程质量或者工期等，那么建议按照民事法律关系处理；如果案件诉争的法律关系是BOT项目中政府授予项目公司的特许经营权引起的纠纷，那么诉争的对象是政府特许经营权，那么建议按照行政协议纠纷进行处理。

五、相关法律规定

《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》
第二条 公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；
（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；
（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；
（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；
（六）其他行政协议。
第二十七条 人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。
人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。
《国务院关于推进国际产能和装备制造合作的指导意见》
（二十）拓展对外合作方式。在继续发挥传统工程承包优势的同时，充分发挥我资金、技术优势，积极开展“工程承包＋融资”、“工程承包＋融资＋运营”等合作，有条件的项目鼓励采用BOT、PPP等方式，大力开拓国际市场，开展装备制造合作。与具备条件的国家合作，形成合力，共同开发第三方市场。国际产能合作要根据所在国的实际和特点，灵活采取投资、工程建设、技术合作、技术援助等多种方式，与所在国政府和企业开展合作。
《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》
（十四）提高新建项目决策的科学性。地方政府根据当地经济社会发展需要，结合财政收支平衡状况，统筹论证新建项目的经济效益和社会效益，并进行财政承受能力论证，保证决策质量。根据项目实施周期、收费定价机制、投资收益水平、风险分配基本框架和所需要的政府投入等因素，合理选择建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营（BOO）等运作方式。