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建设工程实务中，存在大量先施工后办证，边施工边办证的情况。对于该情况下建设工程合同的效力已经有明确的法律规定，那么承包人的优先受偿权又如何呢？
一、裁判要旨
合同的效力并非是影响受偿权的要素，承包人享有优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转，承包人对违章建筑不享有优先受偿权。
二、案情简介
1、2011年12月6日，发包人新基业公司（甲方）与承包人中铁公司（乙方）签订一份《建筑工程施工总承包协议》，开篇载明：在本工程建设规划许可证正式批复下达后，甲乙双方在本协议基础上正式签署《建筑工程施工总承包协议》。
2、2011年12月19日，合同签订后，中铁公司正式进场施工，中铁公司完成的工程为：地基基：地基基础工程构工程、二次结构工程、粗装修工程、水电工程、外幕墙和钢结构工程等。2012年12月19日双方编制的《安全文明施工措施费结算书》《安全文明施工措施费（临水、临电）结算书》中，均有中铁公司、新基业公司双方以及监理公司的盖章确认，双方确认安全文明措施费共计3198488.51元。2013年5月27日，由于新基业公司未能按合同约定支付工程进度款，中铁公司向新基业公司发出暂停施工的通知，并于2013年6月15日全面停工。
3、自2012年1月11日起至2012年12月25日，中铁公司、新基业公司双方每月办理工程过程结算。中铁公司提供的证据13份《工程（月）结算书》中，均有中铁公司、新基业公司及监理公司的盖章签字确认，中铁公司、新基业公司就中铁公司施工的工程在2012年12月25日之前每月办理月结算，结算金额总计为98047869元。
4、截止2014年1月21日，新基业公司累计支付工程款54410248.80元，此后未再支付任何款项。2014年6月20日，中铁公司将工程结算报告送交新基业公司，依据合同约定的计价方式及实际完成的工程量计算，中铁公司所施工工程的总造价为124822974.80元。由于新基业公司对中铁公司结算一直不予答复，双方至今未能就该工程结算达成一致。
5、2012年1月20日至2013年1月17日期间的271份《（检验批、分项）工程报验审核表》中，均有北京建工京精大房工程建设监理公司的盖章确认，且审查结论中均载明符合要求。
6、中铁公司因工程款支付问题向一审法院起诉，一审法院认为案涉工程因未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，导致双方签订的《建筑工程施工总承包协议》无效。在此情况下，案涉工程属于违章建筑，无法实现折价、拍卖。二审法院补充认为：中铁公司上诉主张其享有该项权利，核心理由认为违章建筑在尚有价值的情况下，承包方享有的该项权利不以工程是否为违章建筑、是否能够折价、拍卖为前提条件。但是，本案中双方均认可案涉建筑现无合法手续，仅有主体框架，未装修使用亦不具备出租、租赁等使用收益的合法、现实条件，中铁公司未能证明其该项主张符合法律及司法解释规定的该项权利行使的各项基础条件。
三、裁判要点
本案的争议焦点：发包人未取得建设工程规划许可证，承包人对工程折价或者拍卖价款是否享有优先受偿权。
发包方确有办理建设工程规划许可证的义务，但该义务不等同于诉讼中的举证义务。承包人必须举证发包人未办理许可证而不是发包人证明自己已经办理许可证。
案涉工程因违反法律禁止性规定,无法取得不动产所有权，该工程系不可折价、拍卖的工程，海峡公司对案涉工程价款不享有优先权。
四、实务经验总结
违章建筑不能够折价、拍卖变卖，未取得行政审批手续有被拆除的风险。发包人在蒙受拆除的巨额损失情况下，资金链断裂更难有偿还工程款的能力，虽然情况比较极端，但是承包人不可不防。
五、相关法律规定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民法典》
第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价， 也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国城乡规划法》
第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
六、案件来源
中铁建设集团有限公司、锦州新基业房屋开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事案
【最高人民法院（2020）最高法民终905号】
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