变更的劳动合同超过一个月发生纠纷效力认定

依照我国《劳动合同法》的要求，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同，当事人如果变更劳动合同约定的内容，也应当采用书面形式。如此认定劳动合同的订立和变更，是明确和简单的，认定起来并不疑难和负复杂。但是，考虑到实际生活的情况，最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》在第43条规定到 “用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同无效的，人民法院不予支持。”这这一规定的认定恐怕就比较疑难了。“口头变更的劳动合同超过一个月”这并不难认定；“变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗”也并不难认定；难以认定的是否是“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同”的情形。下面笔者就近日接受咨询的一起变更劳动者工资的劳动合同争议予以说明。
该起劳动争议的基本情况是这样的：2022年5月初，劳动者孙某与超市签订为期两年的劳动合同，约定孙某的工作岗位为收银员，每月基本工资2000元，收银达到一个数额后按比例提成。在一年的时间内，孙某的基本工资加提成工资平均为4500余元。自2023年6月份起，超市安装了顾客自动缴费装置，而通过收银员付款的顾客减少了约40%，超市因此决定把收银员的基本工资有2000元减少为1600元，将顾客通过自动缴费装置付款的数额累加后仍作为收银员提成工资的依据。孙某称，自从超市安装了顾客自动缴费装置后她的工作量确实有所减轻，自己在得知基本工资减少后也没有好意思提出反对甚至还认为也有一定道理。但后来经过学习法律和进行法律咨询，认为用人单位随意减少劳动者工资是违法的，便向单位领导提出异议。但单位领导认为已经实际履行且超过一个月（在开第二个月基本工资的第三日提出异议的），单位领导还说，已经委托单位的会计按单位降低孙某基本工资的决定及理由告诉孙某并和孙某协商要按此办理（孙某承认会计告诉过她是单位的决定，但说会计并未与她协商，而是劝她遵守单位决定）。单位领导认为实际上单位是与孙某口头协商变更了基本工资的，因而是有效的，双方都应当遵守，不能再随意进行变更了。
笔者认为，按最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第43条的上述规定，不能认为是用人单位与劳动者协商一致变更，即减少了劳动者的基本工资。用人单位在作出降低劳动者的基本工资后再委托相关人员去和劳动者协商，其实这样的协商并不具有实际意义，主要起到一个通知的作用。这种情况在实际的劳动争议中不在少数。当然，也不能说凡是用人单位事先作出决定来，然后再和劳动者协商变更就一定不行，这虽然对劳动者起到一个必须接受的威慑作用，但是，如果劳动者确实口头同意用人单位事先决定的变更，劳动者也难以证明这是用人单位以胁迫、欺诈或者乘人之危等情形使得自己在违背真实意思情况下变更的劳动合同，即难以证明劳动合同变更是无效的。但是，前提是用人单位必须先证明已经和劳动者口头协商进行了双方一致同意的变更。因为按到最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第44条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的立法争议，用人单位负举证责任”的规定，减少劳动者的工资的正当性和合理性必须要由用人单位进行举证证明。而减少工资按上述法律及司法解释的规定，即使不采用书面形式，也必须要证明与劳动者口头协商达成了一致，即劳动者是同意变更的。如果用人单位一方只是证明我单位某一名负责人和劳动者口头达成了一致，而劳动者不认可的，这显然没有完成举证责任；即使有用人单位三人或者四人说他们同时在场，他们听见了或者参与了协商，劳动者口头明确表示同意变更的，恐怕也不能认为是完成了举证责任。除非用人单位用录音录像证明，且事先告诉劳动者要录音录像。如果事先没有告诉劳动者且如果劳动者也不知道事先录音录像的，这样的录音和录像的证明力也是有问题的。
因此，虽然用人单位证明“口头变更的劳动合同超过一个月”可以认定；“变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗”也可以认定，但是，证明这一变更是与劳动者口头协商且是劳动者同意变更的，这是很难很难的问题。故此，用人单位要减少劳动者的工资且如果已经和劳动者口头协商一致，那就尽快和劳动者签订书面的变更合同，这并不是什么难以解决的问题。而对于劳动者一方来说，如果自己不同意减少自己的工资以及劳动合同的其他内容，无论是否是自己曾经口头同意的，应当在一个月内提出异议。如果超过一个月即使自己真的不同意，要恢复原来的劳动合同也是比较麻烦的。这确实是经验之谈。