一、第六巡回法庭司法观点
01、挂靠施工情形下，如何认定相关合同的效力，实践中如何解决有关工程欠款、工程质量纠纷？
答：在挂靠施工情况下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系。对于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包人是否善意来认定相关合同的效力。
在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为的，因违反《建筑法》第26条规定，应当认定为无效行为。
在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实作出认定。如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤销合同，并不仅因存在挂靠关系就当然无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为属于转包行为，根据《建工司法解释（一）》第1条第2款规定，该转包合同属于无效合同。如果发包人知道挂靠事实，根据《民法典》第146条规定，该发包人与被挂靠人之间的施工合同属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效。
发包人、被挂靠人、挂靠人之间的工程欠款纠纷，除法律和司法解释另有规定外，应按照合同相对性原则，分别按照各自之间的合同关系处理。出现工程质量问题的，发包人依据《建工司法解释（一）》第7条规定主张权利的，人民法院应予支持。如果发包人与挂靠人之间在工程施工中建立了事实上的施工合同关系，发包人或挂靠人直接请求对方承担相应民事责任，人民法院应予支持。
【观点来源】：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。
二、福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》
02、如何认定挂靠？
住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019年1月1日实施）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续，从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一，属于挂靠：
（1）没有资质单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括等级低的借用等级高的，等级高的借用等级低的，相同资质等级相互借用的；
（3）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”
实务中，挂靠法律关系的认定应重点审查：投标保证金的缴纳主体和资金来源；实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等；是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为等，以此来确定法律关系的性质是否为挂靠。
以下情况一般认定为挂靠：
（1）假借内部承包名义，但没有人员聘用合同、没有缴纳社保、没有工资发放记录，办公场所是各自独立的。
（2）挂靠协议签订后，挂靠人再以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同的；在没有挂靠协议的情况下，挂靠人以被挂靠人代理人的身份签订合同的。
（3）工程款直接流向挂靠人，被挂靠人仅收取管理费，无实质参与工程管理，各自财务独立的。
（4）从履行合同看，现场管理人员由挂靠人聘请、发放工资，挂靠人实际出资，以自己的名义或以被挂靠人的名义对外聘用人员、购买机械、材料或租赁设备的。
03、在挂靠情况下，如何认定承包人与发包人签订的建设工程施工合同效力？
实践中，对于挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议无效并无争议，但是对于承包人与发包人签订的建设工程施工合同的效力认定存在争议。
实际施工人以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同，在发包人明知挂靠的情况下，发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。
发包人对借用资质的事实不知情，即使在施工过程中发现挂靠的，亦应当认定建设工程施工合同有效。
04、在挂靠情况下，如何认定合同的相对人？
在发包人明知挂靠的情况下，发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。建设工程经验收合格，实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
承包人对合同无效后果应当承担相应的责任。
实际施工人未完成施工任务，承包人继续履行合同，完成施工任务后，有权与发包人进行结算，并主张相应的建设工程价款。
发包人对挂靠的事实不知情，发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同有效。根据合同相对性原则和信赖利益保护原则，实际施工人无权向发包人主张权利，但实际施工人可以基于合同相对性原则向被挂靠人主张权利。
05、在挂靠情况下，如何认定发包人明知？
对“发包人明知”可以从以下方面认定：
（1）挂靠人直接向发包人支付投标保证金，或者二者存在出借款项、保证金支付、工程款支付等其他直接款项往来；
（2）发包人在工程项目招标、合同签订、履行等过程中对挂靠人是实际履行主体情况知情；
（3）挂靠人与发包人就合同事宜直接进行磋商，或者发包人知悉挂靠人与被挂靠人之间挂靠事实。
06、如何认定以分公司名义挂靠？
实践中，施工企业与挂靠人约定，专门设立施工企业的分公司，交由挂靠人负责经营，并由该挂靠人对外通过某分公司以施工企业的名义承揽工程项目。这种情形与挂靠人直接与施工企业签订挂靠协议，而后在具体的项目中，通过项目部这一载体实施具体的挂靠经营活动无异。只不过采取了设立分公司这一更为隐蔽的形式。同样属于“没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”挂靠情形。认定标准参照本答疑第3条。该分公司和施工企业之间因挂靠而引起的纠纷实际仍是挂靠人与施工企业之间的纠纷，属于人民法院受理案件的范围。
07、在发包人明知挂靠情况下，挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权？
依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款的优先受偿权。尽管在发包人明知挂靠情况下，挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，但挂靠人仍不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”,不享有建设工程价款优先受偿权。
三、典型案例裁判要旨
08、参考案例：上海某某公司诉南通某某公司装饰装修合同纠纷案
【裁判要旨】：
被挂靠人是对外从事法律行为的名义主体，其不仅是付款义务的承担者，也是主张应得款项的权利主体。被挂靠人有义务积极追讨合同项下的工程款，而不应以挂靠为由拒绝承担义务。
【案例文号】：（2021）沪01民终1830号
09、参考案例：弋某某诉某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任。
【案例文号】：（2023）兵0302民初29号
10、张某与协胜公司、恒兴公司建设工程施工合同纠纷一案——挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题
【裁判要旨】：
挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。
Ⅰ、关于张某与协胜公司之间是“转包”还是“挂靠”法律关系的问题。
“挂靠”和“转包”外观相似，但其合同目的不同、内容不同、相应的法律后果亦不相同，应当依法区分处理。具体可从发生时间、合同目的以及内部权利义务安排等不同角度加以区分。该案中张某委托张民生“代表”协胜公司与恒兴公司签订施工合同；张某与协胜公司约定由张某实际组织施工、负担盈亏，而协胜公司仅收取固定比例管理费；张某并非协胜公司职工。综合上述三点，应认定二者之间系“借用资质”的挂靠关系，该挂靠合同无效。因无证据证明恒兴公司对该“挂靠关系”明知，故恒兴公司的施工合同的相对人仍是协胜公司，该施工合同有效。
Ⅱ、关于张某是否有权向协胜公司主张工程折价款的问题。
挂靠合同的合同目的是“借用资质”，而非“承揽工程”。被挂靠人对挂靠人的合同义务是“出借资质”，而非支付“工程款”或者“工程折价款”。在挂靠合同内部，被挂靠人仅收取固定比例挂靠费，从发包人处承揽工程的最终风险、收益均归属挂靠人。此种收益，包括以被挂靠人名义从发包人处取得的工程款，故挂靠人有权要求被挂靠人将其从发包人处收到的工程款转付挂靠人；此种风险，亦包括无法从发包人处取得工程款的风险，故在发包人未支付工程款的情况下，挂靠人无权依据挂靠合同，向被挂靠人主张工程折价款。本案中，协胜公司从恒兴公司处取得的案涉工程款尚有部分未转付张某，考虑到协胜公司对案涉工程提供了部分施工管理，故判令协胜公司在扣除1%管理费及约定代缴的税费后，将剩余工程款转付张某。协胜公司不是转包人，不负有向张某支付建设工程折价款的义务。但张某有权参照二者之间的挂靠协议约定，要求协胜公司将其从恒兴公司处收到的工程款转付张某。
Ⅲ、关于张某是否有权向恒兴公司主张工程款的问题。张某与恒兴公司无合同关系，张某亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故张某无权直接向发包人恒兴公司主张工程款。但本案中，恒兴公司的不当行为使得施工合同未能履行完毕，进而使得施工合同约定的付款条件不能成就，考虑到工程施工终止已四年有余，协胜公司、张某施工成果实际被恒兴公司接收，协胜公司又在诉讼中明确表示同意在扣减管理费后由恒兴公司直接向张某支付未付的工程款。在此情况下，为避免各方讼累，法院判令恒兴公司就未向协胜公司支付的工程款中应归属张某的部分，直接向张某支付。
我国法律对建筑行业中的“挂靠”持否定态度，但该现象在建筑行业中普遍存在，且各地法院对于被挂靠方应如何承担民事责任，认定标准不一，不利于市场主体就此形成稳定预期。
本案从挂靠合同“借用资质”的合同目的入手，区分“挂靠”与“转包”法律关系，认定挂靠人与被挂靠人之间仅有“借用资质”的合意而无“缔结施工合同”的合意，故挂靠人无权向被挂靠人主张工程折价款。挂靠人亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人”，亦无权据此向发包人主张“发包人欠付工程款责任”，仅有权参照挂靠合同约定，向被挂靠人主张转付其从发包人处收到的工程款。该案判决在厘清各方法律关系前提下，尊重各方基于商事成本收益而形成的利益安排，避免在合同无效的情况下，司法过度介入商事主体之间的利益调整，使得各方预期落空、利益失衡，亦避免不诚信当事人因合同无效而获益，对于统一本地区裁判尺度，稳定市场预期，保护交易安全，进一步规范建筑行业具有示范意义。
【案例来源】：福建省高级人民法院发布《2019-2021年建设工程施工合同纠纷典型案例》
11、国泰公司与宝格丽公司建设工程施工合同纠纷一案——挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力认定
【裁判要旨】：
无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程，在合同效力的认定上，应区分内部关系和外部关系。在挂靠人与被挂靠人的内部关系中，因挂靠人无资质，挂靠人与被挂靠人之间签订的合同违反法律的禁止性规定无效。在挂靠人以被挂靠人名义签订合同的外部关系中，虽然被挂靠人具有资质，合同效力仍应根据合同相对人是否善意，即对挂靠的事实是否明知作出认定。如果相对人对挂靠的事实明知，则相对人与行为人通谋以虚假意思表示所实施的民事法律行为无效，即双方签订的建设工程施工合同应认定无效。如果相对人不知道挂靠的事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则为善意相对人，其与被挂靠人签订的建设工程施工合同不属于无效合同。
实践中，存在个人或建筑企业因为欠缺建筑资质或者资质不足，借用其他有资质的建筑企业或者资质等级较高的建筑企业名义，与发包人订立建设工程施工合同承揽工程的情形，一般认定为挂靠。无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程，在合同效力的认定上，应区分内部关系和外部关系。
在挂靠人与被挂靠人的内部关系中，因挂靠人无资质，挂靠人与被挂靠人之间签订的合同违反法律的禁止性规定无效。在挂靠人以被挂靠人名义签订合同的外部关系中，在合同效力的认定上，存在如下不同观点：
●无效说。该观点认为，只要被挂靠人出借了资质，其与发包人签订的建设工程施工合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，为无效合同。
●有效说。该观点认为，因为被挂靠人具有资质，其与发包人签订的建设工程施工合同应认定为有效合同。3.折中说。该观点认为，虽然被挂靠人具有资质，合同效力仍应根据合同相对人是否善意，即对挂靠的事实是否明知作出认定：
（1）相对人对挂靠的事实明知的情形。有资质或者资质不足的个人或单位与发包人接洽，通过协商达成由该个人或单位承包案涉工程的合意，此种情况下，《建设工程施工合同》虽然是以被借用资质单位的名义与发包人签订，但因相对人对挂靠的事实明知，双方并没有建立合同关系的真实意愿，“表示行为”与“内心意思”并不一致，欠缺效果意思，属于《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定的“以虚假的意思表示隐藏民事法律行为。”相对人与行为人通谋以虚假意思表示所实施的民事法律行为无效，即被挂靠人与发包人双方签订的建设工程施工合同应认定无效。挂靠人与发包人此种情形下成立事实上的合同关系，其合同因挂靠人不具备资质亦应认定为无效。
（2）相对人不知道挂靠的事实。在此情形下，相对人有理由相信承包人就是被挂靠人，则为善意相对人，其与被挂靠人签订的建设工程施工合同不属于无效合同。折中说是当前主流观点。
审判实践中，被挂靠人的合同相对人（比如发包人）是否明知挂靠事实，应从发包人是否直接向挂靠人收取保证金，是否与挂靠人就合同事宜直接接触磋商，工程款是否由发包人直接向挂靠人支付等事实综合认定。在发包人明知挂靠事实并与挂靠人成立事实合同关系的情况下，被挂靠人依据其与发包人签订的合同向发包人诉请主张工程欠款，挂靠人未向发包人诉请主张工程欠款的，人民法院在认定发包人与被挂靠人签订的合同无效后，应结合法律规定的合同无效法律后果以及发包人支付工程款尤其是向挂靠人支付工程款的情况，对发包人是否存在工程欠款的事实进行审查。如果发包人付款义务已经履行完毕，发包人可据此向被挂靠人提出抗辩，人民法院应驳回被挂靠人向发包人主张包括欠付工程款、利息、违约金、优先受偿权等在内的全部诉讼请求。
【案例文号】：（2018）闽民终883号
【案例来源】：福建省高级人民法院发布《2019-2021年建设工程施工合同纠纷典型案例》
12、白某与A局、B公司、B公司某分公司建设工程施工合同纠纷案——发包人、挂靠人、被挂靠人之间法律关系和合同效力及付款义务主体认定
【裁判要旨】
在挂靠施工情形下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系。对于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包人是否善意来认定相关合同的效力。在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，应当认定为无效行为。在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠人的事实作出认定。如果发包人知道或应当知道挂靠事实，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定，该发包人与被挂靠人之间的施工合同属于以虚假意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效。该发包人与挂靠人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，因违反法律法规的强制性规定，亦属无效。虽然无效，但建设工程经验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求支付工程价款。
【典型意义】：
实践中存在个人或建筑企业因欠缺建筑资质或资质不足，以其他有资质的建筑企业或资质等级较高的建筑企业名义，与发包人订立建设工程施工合同承揽工程的情形，通常称为“挂靠”。我国法律对“挂靠”持否定态度，本案从各方签订合同时的意思表示、合同目的和权利义务的履行情况出发，厘清各方当事人之间的法律关系，精准认定发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系及效力，确定发包人为付款义务主体，继而判决发包人向挂靠人直接支付工程款。该案明确了“挂靠”法律关系，对于统一裁判尺度，减少衍生诉讼，进一步规范建筑行业发承包行为具有良好示范意义。
【案例来源】：贵州省高级人民法院发布《建设工程合同纠纷典型案例》
13、A建设工程公司与某防水公司、罗某某、龚某某等建设工程分包合同纠纷案——被挂靠人是否应对挂靠人对外欠付的工程款承担责任的认定
【裁判要旨】：
无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，对外往往会产生签订合同、借贷、租赁等一系列民事法律行为。在审查是否构成表见代理时，不仅要严格审查代理人的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象，而且要审查相对人在主观上是否善意且无过失地相信行为人有代理权。如果在代理行为外观上存在使相对方相信其有代理权的理由，相对人善意无过失，则产生表见代理的法律后果，即行为人实施民事法律行为的法律后果由被代理人承担。
【典型意义】：
《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。这就是法律规定的“表见代理”制度，行为人对内而言虽无代理权，但当相对人信赖代理人有代理权时，对外仍然会产生有权代理的效果。在建设工程施工合同领域，施工企业对分公司或项目部人员授权不明，印章管理不规范，引发大量表见代理纠纷。本案中，法院通过查明行为人与建筑单位的身份关系、相对人是否善意且无过失，最终判定建筑单位（被挂靠人）不承担案涉工程款支付责任，对于稳定市场预期，维护交易安全，防范授权不明、印章管理不规范易产生的法律风险具有典型意义。
【案例来源】：贵州省高级人民法院发布《建设工程合同纠纷典型案例》
14、第四巡回法庭：挂靠施工情况下应区分发包人是否善意来认定建设工程施工合同的效力——许昌信诺置业有限公司与被申请人牛某费、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案
【裁判要旨】：
挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为，转包行为违反法律强制性规定，属无效合同。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。其中，发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，依照民法总则第一百四十六条第一款（注：现《民法典》第一百四十六条第一款）规定，该合同无效。发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项（注：现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条）规定，该合同亦无效。
【案例解读】：
对于挂靠施工合同的效力问题，实践中主要有两种观点。第一种观点认为，只要存在挂靠关系，没有建筑工程施工资质的单位或者个人挂靠有资质的建筑企业签订建设工程施工合同的，合同一律无效。第二种观点是，根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第（2）项规定，没有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业承包工程，认定建设工程施工合同的效力时，应考察发包人是否善意。发包人善意的，不能仅因存在挂靠关系就认定发包人与有资质的建筑企业签订的建设工程施工合同无效。本文认同第二种观点，具体理由如下：
第一，建设工程施工合同的效力应结合《民法总则》《合同法》的规定作出认定。
《民法总则》第143条（《民法典》第143条）规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”即在签订合同的行为人具有相应的民事行为能力，行为人意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的情况下，合同即为有效。具体到本案中，甲公司和乙公司签订了案涉《建设工程施工合同》，甲公司为发包方，乙公司为承包方，乙公司具有承建案涉工程的资质，双方签订的《建设工程施工合同》符合《民法总则》第143条规定，应为有效。
第二，应当区别对待牛某某和乙公司签订的《内部承包协议书》的效力和案涉《建设工程施工合同》的效力。
首先，关于牛某某和乙公司签订的《内部承包协议书》的效力问题。甲公司与乙公司于2012年9月12日签订了《建设工程施工合同》。2012年10月20日，乙公司出具《授权委托书》，该公司法定代表人马某某委托牛某某为公司代理人，作为案涉投资大厦项目的项目负责人，负责处理全部事宜，法律后果由公司承担。2012年9 月10 日，乙公司与牛某某签订了《内部承包协议书》，明确约定案涉工程为牛某某自己承揽，对外为乙公司承揽，由乙公司与建设单位签署《建设工程施工合同》，牛某某自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自担风险，独立设立财务账簿，独立核算，牛某某只向乙公司上缴1% 的管理费。实际施工中，牛某某负责筹集资金对前期工程垫资，并对工程的施工、款项申领、账户资金的支配、人员调配拥有完全的支配和决定权，双方发生纠纷的协调处理也由牛某某负责。可以认定，本案中牛某某是没有资质的实际施工人，借用乙公司的资质对案涉工程进行施工，二者存在挂靠关系。《建筑法》第26 条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《合同法》第52 条第（5）项（《民法典》第153 条第1 款）规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。原《建设工程施工合同司法解释（一）》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”（现该条司法解释已被修改和吸收，无实质性影响。）根据上述法律规定，牛某某和乙公司之间签订的《内部承包协议书》无效。
其次，关于牛某某与乙公司挂靠关系对案涉《建设工程施工合同》效力的影响。关于合同效力问题，《民法总则》第143条（《民法典》第143 条）规定，本案中，甲公司和乙公司均具备相应的民事行为能力，乙公司亦具备相应的建筑工程施工资质，双方签订案涉《建设工程施工合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。由于甲公司与乙公司签订案涉《建设工程施工合同》时，并不知道乙公司会将案涉工程交由牛某某施工，因此该合同是甲公司的真实意思表示。对乙公司而言，在签订案涉《建设工程施工合同》之前，其即与牛某某签订了《内部承包协议书》，且在签订案涉《建设工程施工合同》之后，亦委托牛某某作为案涉项目的项目负责人，负责处理全部事宜，其只收取管理费，不负责案涉工程施工。在实际施工中，筹集垫资、工程施工、款项申领、资金支配、人员调配、纠纷解决等均为牛某某负责。可见，乙公司在与甲公司签订案涉《建设工程施工合同》之时，保留了其内心真实意思。乙公司作出的表示行为是自己承包案涉工程，并对工程进行施工，其保留的真实意思是由牛某某实际承包案涉工程并负责施工，其只收取管理费，不负责工程施工。乙公司与甲公司签订案涉的《建设工程施工合同》属于真意保留。从民法学发展历史看，关于真意保留行为的效力问题，经历了从主观主义到客观主义再到主观主义与客观主义相结合的过程。如果相对人是善意的，则优先保护交易安全和相对人利益，采客观主义，以表意人的表示行为作为认定其意思表示的依据。如果相对人并非出于善意，其知道表意人保留真实之事实以及表意人表示行为之后所保留的效果意思，则应当采主观主义，以表意人的效果意思作为认定其意思表示的依据。因此，案涉《建设工程施工合同》是否无效，取决于发包人甲公司对乙公司关于由牛某某实际承包案涉工程并负责施工，其只收取管理费，不负责工程施工的效果意思是否知道。如果甲公司知道，则其与乙公司之间签订的《建设工程施工合同》属于通谋虚伪意思表示，为无效合同。如果甲公司不知道，为善意相对人，应当依据乙公司的表示行为认定其真实意思表示，则其与乙公司之间签订的《建设工程施工合同》为双方的真实意思表示，应当有效。本案中，甲公司在与乙公司签订案涉《建设工程施工合同》时并不知道牛某某与乙公司之间的挂靠关系，故案涉《建设工程施工合同》为双方当事人的真实意思表示，合法有效。
最后，要正确理解《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第（2）项规定。《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条第（2）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当根据《合同法》第52条第（5）项（《民法典》第153条第1款）的规定，认定为无效。此处的建设工程施工合同是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订。建设工程施工合同的双方当事人是没有资质的实际施工人即挂靠人和发包人。从意思表示的角度看，被挂靠人不属于承包人或者施工人。在挂靠人借用被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同的情况下，三方当事人之间形成三个合同关系。一是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系。该合同违反法律的效力性强制性规定，属于无效合同。二是发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同所隐藏的发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同关系，属于《建设工程施工合同司法解释（一）》第1 条第（2）项规定的无资质的企业或者个人借用其他企业的建筑工程施工资质签订的合同，该合同亦无效。三是发包人、挂靠人与被挂靠人之间的借用资质关系。无论是发包人找到被挂靠人借用资质，还是挂靠人找到被挂靠人借用资质，三方当事人之间对于挂靠人借用被挂靠人的资质与发包人签订建设工程施工合同的事实是明知的，形成了一致的意思表示。该行为因违反法律的效力性强制性规定，系无效行为。因此，发包人与被挂靠人之间无设立建设工程施工合同关系的效果意思，二者之间不构成建设工程施工合同关系。
概言之，发包人与挂靠人之间形成建设工程施工合同关系，被挂靠人与发包人、挂靠人（实际承包人）之间构成出借资质关系，被挂靠人与挂靠人之间构成挂靠（借用资质）关系。对于被挂靠人与挂靠人之间构成挂靠（借用资质）关系，不难理解。较难理解的是，为何被挂靠人与发包人、挂靠人（实际承包人）之间构成出借资质关系。发包人在与承包人签订建设工程施工合同时，如果知道或者应当知道挂靠关系存在，则说明其对挂靠是采取放任或者积极追求的态度。由于建设工程领域特定的对建筑工程施工资质的要求，如果发包人直接与缺乏资质的企业或者个人签订建设工程施工合同，不仅合同会被认定为无效合同，相关的审批手续也无法办理。在发包人愿意把工程直接发包给缺乏资质的企业或者个人的情况下，不仅实际施工人需要借用建筑工程施工资质，发包人也需要实际施工人借用资质，建设工程施工才有可能正常推进。因此，在被挂靠人与挂靠人、发包人之间形成一个借用资质的关系，被挂靠人是出借方、挂靠人是借用方、发包人是获益方或者借用方。因为通过挂靠人借用资质的行为，发包人能够实现将工程发包给缺乏资质的企业或者个人的目的。而发包人之所以愿意将工程发包给缺乏资质的企业或者个人，是因为这比发包给具备资质的企业更加有利。这一法律关系不仅是三方当事人的真实意思，而且达成一致意思。
《合同法》第52条第（5）项的规定，《民法典》相应条文为第153条第1款规定。需要注意的是，《合同法》第52条第（5）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，未区分效力性强制性规定和管理性强制性规定。《合同法》虽然将认定合同无效的依据限定为法律和行政法规，与实施前相比，大大限缩了无效合同的范围，对于维护合同效力、保护交易、维护诚实信用原则和市场交易秩序，促进我国市场经济发展，发挥了积极作用，但《合同法》实施之后，实践中法律、行政法规的强制性规定较多，其中不少强制性规定只是为了实现行政管理职能，对公共利益影响不大，如果认定违反法律、行政法规的强制性规定的合同一律无效，会阻碍交易。针对这一问题，《合同法司法解释（二）》第14条进一步限制的认定合同无效的法律依据，规定《合同法》第52条第（5）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。《民法典》第153条第1款规定吸收了原《合同法司法解释（二）》第14条的规定精神，规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。因此，司法实践在认定合同因违反法律、行政法规的强制性规定无效时，应当准确把握《民法典》第153条第1款规定精神。
【案例来源】：《最高人民法院第四巡回法庭疑难案件裁判要点与观点》
四、河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》
15、工程施工中，借用资质的实际施工人经常以工程转包的面目出现，与违法转包、分包的实际施工人如何区分界定？
答：实践中，对两者的区分主要是看实际施工人有没有参与前期的磋商、投标和合同订立。借用资质的实际施工人一般都会参与前期的磋商、投标和施工合同订立等，而工程转包中的实际施工人一般不参与前期的磋商、投标和施工合同订立等，往往是由承包单位承接到工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人。
16、出借资质的企业没有截留工程款，应否向借用资质的实际施工人承担责任？
答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的企业是借用资质关系，此时双方之间不存在真实的发承包关系。因此，实际施工人向出借资质的企业主张工程款的，不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的企业账户，出借资质的企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的企业主张被截留部分的工程款。如果出借资质的企业没有截留工程款的，无需向实际施工人承担责任。
17、借用资质的情况下，实际施工人的起诉是否受出借资质的企业与发包人签订的施工合同中关于仲裁条款的约束？
答：借用资质的实际施工人是以出借资质的企业的名义参与投标或者以出借资质的企业的名义与发包人签订施工合同的，借用资质的实际施工人主张工程款的基础法律关系是发包人和出借资质的企业之间签订的施工合同，故实际施工人在争议发生前就知道或者应当知道仲裁条款的存在，其起诉应受出借资质的企业与发包人施工合同中仲裁条款的约束。
五、河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（试行）》（冀高法〔2023〕30号）（2023年5月10日审判委员会总第十八次会议讨论通过）
18、挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任，但材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求被挂靠人承担合同责任的，人民法院不予支持。
六、陕西省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年）》
19、借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理。
通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。
七、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要〔2018〕3号）
20、发包人主张挂靠人与被挂靠人对工程质量承担连带责任的如何处理？
挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，发包人要求挂靠人与被挂靠人就工程质量承担连带责任的，应予支持。
八、典型案例裁判要旨
21、若相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和相对人之间直接形成事实上的合同权利义务关系。
【裁判要旨】：
在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和相对人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系。
【案例文号】：（2020）闽民终302号
22、在发包人不明知挂靠人的情况下，挂靠人一般无权越过被挂靠人直接向发包人主张权利。
【裁判要旨】：
钢建公司主张案涉项目系罗尚雄事先找遵义开投公司谈好，才找钢建公司借用资质，遵义开投公司对罗尚雄借用资质的行为明确并且放任、追求，钢建公司仅仅是挂名、过账，遵义开投公司和罗尚雄建立事实上的建设工程施工合同关系。本院认为，转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。
住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”
可见，在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。
住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。
根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。
【案例文号】：（2021）最高法民终394号
23、发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方的，应认定挂靠人与发包人直接成立建设工程施工合同关系。
【裁判要旨】：
挂靠属于借名行为之一种，其与转包不同之处在于：挂靠关系中必定存在资质出借的事实，转包关系中通常存在资质出借的事实；挂靠人从招投标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，但转包人是在付出各项成本取得工程项目后转交他人施工。挂靠人不能依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定向发包人主张工程款。如果发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。
【案例文号】：（2015）杨民终字第02139号
24、发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方的，应认定挂靠人与发包人直接成立建设工程施工合同关系——高邮市广缘工程建设有限公司诉扬州华厦建设发展有限有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司、居世奎建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
挂靠属于借名行为之一种，其与转包不同之处在于：挂靠关系中必定存在资质出借的事实，转包关系中通常存在资质出借的事实；挂靠人从招投标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，但转包人是在付出各项成本取得工程项目后转交他人施工。挂靠人不能依据最高人民法院《建工司法解释》第26条第2款之规定向发包人主张工程款。如果发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。
【案例文号】：（2015）杨民终字第02139号
25、发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方的，应认定挂靠人与发包人直接成立建设工程施工合同关系。
【裁判要旨】：
挂靠属于借名行为之一种，其与转包不同之处在于：挂靠关系中必定存在资质出借的事实，转包关系中通常存在资质出借的事实；挂靠人从招投标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，但转包人是在付出各项成本取得工程项目后转交他人施工。挂靠人不能依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款之规定向发包人主张工程款。如果发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。
【案例文号】：（2015）杨民终字第02139号
26、挂靠关系中的名义施工人应当在现场派驻管理人员；转包关系中的转包人未在施工现场设立项目管理机构或未派驻管理人员，未对该工程的施工活动进行组织管理。
【案例文号】：（2017）最高法民申4349号
27、非法转包与挂靠的区别在于非法转包的转承包人以自己的名义对外从事民事活动，而挂靠是隐秘的内部行为，挂靠人对外无法以自己的名义从事施工活动。
【案例文号】：（2020）浙05民申12号
28、挂靠有资质企业的施工协议无效情形下善意相对人的利益保护——桂林高星置业有限公司、桂林科创置业有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
Ⅰ、在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程产生的纠纷时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。
Ⅱ、发包人并未提供证据证实涉案《承包协议书》是实际施工人挂靠承包人签订，也未提供证据证实上述合同系发包人明知挂靠施工情形下签订的合同。结合实际施工人和承包人之间的《内部工程经济承包合同书》系在涉案《承包协议书》之后签订的事实，确认《承包协议书》合法有效并无不当。
【案例文号】：（2020）最高法民申4881号
29、工程存在质量问题，挂靠人和被挂靠人应对发包人因此遭受的损失承担连带责任——广州市第四装修有限公司诉王怀云等建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
工程经鉴定意见证明存在质量问题，造成发包人损失的，发包人主张挂靠人和被挂靠人就损失承担连带赔偿责任的，法院予以支持。
【案例文号】：（2017）黔民终881号
30、在转包的情况下，与发包人实际进行合同谈判的主体以及签约主体相同，都是转发包人，而非转承包人；在挂靠的情形下，由于挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程，因此，在挂靠人实际承接到工程（以被挂靠人名义与发包人签订合同）之前，挂靠行为即已存在。
【案例文号】：（2019）苏12民终1892号
31、工程施工中如何区分挂靠关系和转包关系——重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷再审案
【裁判要旨】：
一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。
【案例文号】：（2019）最高法民申729号
32、即墨某园林公司诉即墨某装饰公司、即墨某工程公司建设工程施工合同纠纷案——出借资质收取管理费存在法律风险。
【裁判要旨】：
借用资质，即“挂靠”，在建筑施工领域较为常见，本案的典型意义在于，明确了“挂靠”法律关系，对资质出借方具有重大的法律风险。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”法律禁止建筑施工企业出借资质，但实践中屡见企业为收取管理费，随意出借企业资质，允许其他企业以自己名义承揽工程的情形。这其中，对出借资质的企业存在巨大的法律风险。
首先，挂靠企业借用资质与发包人签订建设工程施工合同，一般需要以出借资质方的名义进行工程建设，如果施工过程中以出借资质方的名义对外从事法律行为，例如购买工程材料、设备，租赁工程机械，雇佣施工人员，相关法律行为就可能被认定为对出借资质方的表见代理，产生的债务需要出借资质方偿还。
其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”如果借用资质人施工的工程质量不合格，出借资质人需要对造成的损失承担连带赔偿责任，在工程质量严重不合格，甚至需要拆除的情况下，出借资质人将承担巨额的赔偿义务。
本案警示出借资质的建筑施工企业，允许他人“挂靠”借用本单位资质承包工程，即属违反建筑法的行为，相对收取的管理费，与可能承担的巨大法律风险也严重不成比例，建筑施工企业应当加强企业管理，禁止资质出借行为。
33、负责施工的项目技术、财务人员无劳动合同和缴纳社会保险，应认定挂靠施工，施工合同无效——重庆一建建设集团有限公司与重庆博恒房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。
【裁判要旨】：
案涉项目的技术负责人、财务负责人以及其他主要管理人员均没有与一建建设公司签订书面劳动合同，而部分管理人员虽然签订了劳动合同，但没有单位为其缴纳社会保险的记录，工资也是由项目部发放。虽然一建建设公司申请再审称，贵州分公司与技术、财务人员均签订了书面劳动合同，但一建建设公司未出示相关的书面劳动合同，即使能够出示书面劳动合同，也未出示缴纳社会保险的相关记录，因此原判决认定上述人员与一建建设公司没有劳动关系并无不当。由于负责工程施工的技术、财务及管理人员均不是一建建设公司的员工，一建建设公司对案涉工程未尽到质量监管、财务管理、人员管理的职责，故原判决认定系挂靠施工，案涉施工合同无效并无不当。
【案例文号】：（2018）最高法民审209号
34、华邦建投集团股份有限公司、中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年施行）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
由此，借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。依据原《中华人民共和国民法总则》（2017年施行）第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，“没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。
就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。
【案例文号】：（2021）最高法民终1287号
35、挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定——许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系，挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。本案中，信诺公司与林九公司签订《建设工程施工合同》，并加盖了林九公司的公章，且该合同亦未将牛长贵列为当事人，林九公司与牛长贵之间签订《内部承包协议书》，只能证明林九公司与牛长贵之间的借用资质或者转包关系，信诺公司在签订上述合同时有理由相信承包人为林九公司，是善意的。因此，本案应优先保护作为善意相对人的利益，信诺公司主张案涉《建设工程施工合同》有效，有法律依据。
【案例文号】：（2019）最高法民申1245号
36、实际施工人挂靠多个施工企业承揽工程的他案判决，无法证明实际施工人在本案中也存在挂靠情形——江苏宝露温泉酒店有限公司与深圳建业工程集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，宝露公司主张有相关判决书可以证明唐荣基在全国各地挂靠多个施工企业资质承揽工程，但他案判决不能直接证明本案存在唐荣基挂靠建业公司的情形。建业公司出具给东海县人民政府的传真仅为复印件，且该复印件也只能说明建业公司承认唐荣基违规报送欠薪数据，唐荣基当时作为建业公司的员工，建业公司承认该项事实并不违背常理。同理，李爱民给东海县人民法院的说明也仅为复印件，上述新证据均不能反映出建业公司承认唐荣基存在借用资质挂靠施工的情形，不能证明案涉《施工合同》无效。
【案例文号】：（2020）最高法民申3231号
37、河南宏志建设集团有限公司、董灿超建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
挂靠人作为委托代理人在合同上签字，且直接与发包人对接、结算的，可认定为挂靠，被挂靠人与合同相对方签订的合同无效。
【案例文号】：（2021）豫03民终1538号
38、发包人向被挂靠人主张逾期竣工赔偿金的，法院不予支持——湖南省永安建筑股份有限公司诉萍乡市兴盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
因工程质量产生的损失赔偿由挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任，但若发包人主张的是逾期竣工赔偿金的，被挂靠人不承担赔偿责任。
【案例文号】：（2018）赣民终323号
39、挂靠行为的实质在于借用他人资质，应该结合合同的签订情况、项目经营情况、财务支配情况等进行实质审查——重庆市仁义建筑工程有限责任公司、贵州恒达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
首先，签订建设工程施工合同的主体是承包人，作为承包人的委托代理人在《建设工程施工合同》协议书上签字，承包人为其出具《法人授权书》，由该委托代理人作为涉案工程的项目负责人，对工程的建设相关事宜、工程质量承担全面责任。该委托代理人作为承包人的项目负责人，与承包人没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，对此承包人不能进行合理解释并提供相应证明。
其次，在工程施工过程中，该委托代理人代表承包人出面协调拖欠农民工工资问题，工程竣工结算书和结算相关资料的移交也由其签收，可以证明其负责管理涉案工程；承包人主张其公司高管人员也参与项目管理，与前述委托代理人负责管理并不矛盾。
最后，承包人向发包人交纳履约保证金，是该委托代理人个人以承包人名义交纳，之后该委托代理人向发包人申请将该保证金退还到其个人账户，经过法院调解，发包人同意退还保证金至其个人账户。若该委托代理人只是承包人的管理人员，却自筹资金垫付保证金，明显有悖常理。发包人的工程款均是支付到该委托代理人个人账户，虽然承包人主张其中一部分是支付材料商的款项、工人班组的工资以及代扣代缴的部分，但该部分款项均是挂在该委托代理人账上，该收款行为能够直接证明其对财务享有支配权。
综上，在双方不存在劳动关系的情况下，该委托代理人以承包人的名义从事工程建设，并且自筹资金垫付保证金、参与工程经营管理、最终收取工程款，其是实体义务的履行者和权利的最终享有者，符合挂靠关系的实质要件。二审判决依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条认定涉案建设工程施工合同无效，并按照人民银行发布的同期同类贷款利率计付拖欠工程款利息，在认定事实和适用法律上均无不当。
【案例文号】：（2020）最高法民申2340号
40、借用资质施工的工程是否属于招标范围不影响对合同效力的认定
【裁判要旨】：
Ⅰ、根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，涉案工程在合同签订时属于应当招标的工程项目。二审法院认为，涉案工程项目不属于必须招标的工程项目，确有不妥。但根据国家发改委《必须招标的工程项目规定》，2018年6月1日后本案工程项目不再属于必须招标的范围。这一变化体现了国家对于建设工程项目招标范围的确定趋于更加严谨、科学、合理。一般而言，考察工程项目是否属于必须招标的范围以及是否进行了招标，目的之一在于确定建设工程合同的效力。但实际上，本案工程是否属于招标范围已经不影响对涉案系列合同效力的认定。《建设工程施工合同司法解释》第1条规定，实际施工人系借用承包人资质从事涉案项目建设，因此，涉案《建设工程施工协议书》《建设工程施工补充协议书》《建设工程施工补充协议补充条款》《建设工程施工合同》均属无效合同。二审判决对于涉案工程项目不属于必须招标范围的认定，并不影响本案的处理结果。
Ⅱ、本案所涉工程实际上经过形式上的招标，招标文件明确本工程投标报价、工程款支付和竣工结算的方式采用“工程量清单计价”。同时双方认可，在施工过程中实际履行的合同为《建设工程施工补充协议书》和《建设工程施工补充协议补充条款》。《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程施工合同司法解释（二）》第11条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。双方在实际履行的协议中对于工程价款结算的真实意思为：按照清单综合单价、根据实际工程量进行结算。由于双方当事人对工程价款未予结算，在诉讼过程中经法院委托鉴定机构按照清单计价方式，根据实际工程量做出工程价款的鉴定结论。因此，确定本案工程价款的依据系鉴定机构的鉴定意见，既非双方的投标报价，也非双方的备案合同价。换言之，本案工程款的确定并不是适用《建设工程施工合同司法解释（二）》第1条、第9条和第10条的结果，考察何为中标合同价、投标报价是否不可变动均没有实际意义，亦不影响对本案工程价款的确定和本案的结果。
【案例文号】：（2020）最高法民申175号
41、在工程建设中，挂靠人与被挂靠人因履行挂靠协议所发生的争议，不属于建设工程施工合同纠纷，不适用有关不动产纠纷专属管辖的规定，应按照合同纠纷管辖原则确定管辖法院——河北力筑建筑劳务分包有限公司与邵坚合同纠纷
【裁判要旨】：
最高人民法院认为：本案争议焦点为是否属于建设工程施工合同纠纷，是否适用专属管辖的规定。从力筑公司起诉情况看，力筑公司与邵坚之间不属于内部承包或者非法转包、分包关系，而应当属于挂靠关系。本案属于挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议，并非发包人与承包人、转包人或分包人之间发生的建设工程施工合同纠纷，不适用有关专属管辖的规定，应当按照被告住所地和合同履行地的法定管辖原则确定管辖法院。
【案例文号】：（2020）最高法民辖12号
42、无论发包人在签订建设工程施工合同时是否知道承包人系被他人借用资质的事实，借用承包人资质进行施工的实际施工人均有权向发包人主张相应权利——河南申颐置业有限公司、河南亚星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
马某臣以亚星公司的名义从申颐公司处承包工程，如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，知道马某臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则马某臣为案涉工程的真实承包人，有权请求申颐公司支付工程款。如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道马某臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则系亚星公司从申颐公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马某臣。这种情况下，马某臣亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求申颐公司在欠付工程款的范围内承担责任。因此，无论申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道马某臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，马某臣均有权向其主张权利，马某臣是本案适格的诉讼主体。
【案例文号】：（2019）最高法民申4500号
九、四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）
43、如何认定借用资质（挂靠）？
借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。
前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：
（一）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；
（二）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的：
（三）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的：
（四）出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的：
（五）施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；
（六）法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。
44、如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担？
发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。
十、上海市高级人民法院《建设工程施工合同类案办案要件指南》
45、挂靠关系中，挂靠人作为实际施工人是否有权直接起诉发包人主张工程款？
原则上，挂靠关系中的挂靠人无权直接起诉发包人主张工程款。实践中，若发包人、被挂靠单位与挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知挂靠人系以被挂靠单位名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则发包人与被挂靠单位之间的合同属于通谋虚伪意思表示，因欠缺效果意思而无效。挂靠人与发包人之间产生的实质性建设工程施工合同关系属于前述通谋虚伪意思表示的隐藏行为，该隐藏行为因挂靠人借用资质违反法律强制性规定亦属无效。如果发包人与挂靠人之间因施工、价款结算等形成事实上的建设工程施工关系，那么在建设工程经竣工验收合格的情形下，挂靠人可直接请求发包人参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。若发包人对实际施工人挂靠不知情的，考虑到转包与挂靠在实践中难以区分，当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠关系的，一般认定为转包，则实际施工人可以请求发包人支付工程价款，判决发包人在欠付转包人工程款范围内承担责任。
46、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义审查要点
尽管法律明确禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，但是借用资质“挂靠”的现象在我国建筑市场长期存在且表现形式各异，包括但不限于以下情形：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；
（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；
（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；
（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
47、挂靠行为的表现形式固然难以穷尽列举，且隐蔽性强，在司法实践中不易识别，但是挂靠行为的主要特征可以归纳总结为以下两方面：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程，被挂靠单位对工程不实施任何管理行为。至于被挂靠单位是否收取管理费，并非认定挂靠行为的必备要素。
48、挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同的主体及合同效力，应当根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时对挂靠事实是否知情作出认定。
如果被挂靠人未披露挂靠人向发包人作出承包工程的虚伪意思表示，发包人有理由相信真实的承包人即是被挂靠人的，应优先保护善意发包人的利益，认定建设工程施工合同的双方当事人为发包人和被挂靠人。被挂靠人将所承包的工程交由挂靠人施工的行为可按转包关系处理，转包合同因违反法律强制性规定，属无效合同。
如果发包人、挂靠人与被挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知系挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则该行为属于隐藏行为。发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪意思表示，应为无效。发包人与挂靠人之间隐藏的施工合同关系，应依照有关法律规定处理。若存在不具备相应资质等情形的，亦为无效。
十一、上海市第二中级人民法院《房地产类改发案件裁判要点》
49、在挂靠人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系的情况下，挂靠人起诉要求发包人支付工程价款，应否支持？
答：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，且该合同关系因实际施工人缺乏资质违反法律、行政法规的强制性规定而无效。民法典第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
十二、典型案例裁判要旨
50、承包人非法转包、违法分包是发包人解除与承包人签订的建设工程施工合同的法定事由，发包人有权请求人民法院解除发包人与承包人之间的建设工程施工合同——邓秋耿、河源市政府代建项目管理局建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督
【裁判要旨】：
《司法解释（一）》第一条规定，合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽是河源代建局与光中盛公司签订，但实质是邓秋耿、和茂公司借用光中盛公司的名义参与投标，实际投标人为邓秋耿、和茂公司，光中盛公司与河源代建局形成发承包关系的意思表示不真实，因此河源代建局与光中盛公司签订的《施工合同》应为无效。光中盛公司将中标工程通过内部承包的方式转给无施工资质的和茂公司，双方签订的《项目施工内部承包合同》应为无效。
【案例文号】：（2019）最高法民申1731号
51、晋中银行股份有限公司、赵泽华建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
最高人民法院认为：关于涉案两份《山西省建设工程施工合同》效力问题。如前所述，在案证据均不足以证明两份《山西省建设工程施工合同》由赵泽华与晋中银行签订，即使认定赵泽华与瑞和公司山西分公司之间形成挂靠关系，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，还应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。
而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。
【案例文号】：（2019）最高法民申1861号
52、苗某、河南鸿宸建设有限公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
挂靠的实际施工人雇佣的人员对外签订合同，挂靠人多次付款的，视为追认，挂靠的实际施工人为合同相对方。
【案例文号】：（2021）豫03民终117号
53、无资质的实际施工人以施工企业名义承揽并投入资金、材料和劳力进行工程施工，虽然施工企业参与了工程的施工管理，但仍属于借用资质法律关系——安丘市华安建筑有限责任公司、某建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，某与华安公司虽未签订书面的挂靠协议或借用资质协议，且华安公司主张其三分公司参与了施工管理，但未否认某对案涉工程实际投入了资金、材料和劳力。因某不具备建设工程施工资质，即使存在华安公司主张的几方以合伙、合作等方式进行施工的情形，也属于华安公司变相允许没有资质的人员以本企业的名义承揽工程进行施工的情形，此种情形仍应认定为建设工程施工合同中违法分包的挂靠关系。
【案例文号】：（2019）最高法民申126号
54、工程验收后因质量问题需要整改的，出借资质允许他人挂靠的被挂靠人应对质量损失承担连带责任——肇庆怡隆塑胶五金制品有限公司诉张金芳、广宁县第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
建设工程经验收后又因质量问题需要整改的，实际施工人承担赔偿责任，被挂靠人由于允许实际施工人借用其资质，应对工程质量给发包人造成的损失承担连带赔偿责任。
【案例文号】：（2018）粤12民终731号
55、工程质量问题产生的损失由实际施工人和被挂靠人共同承担赔偿责任——乌鲁木齐市永良工贸有限责任公司诉刘汉良、新疆君安建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
因工程质量出现问题产生的损失费用，实际施工人承担第一责任，被挂靠人允许实际施工人以挂靠形式使用其企业的名义承揽工程，亦应对该损失承担连带赔偿责任。
【案例文号】：(2017)新01民终2537号
56、借用资质的实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权——陈某国、兴业银行股份有限公司三明列东支行建设工程施工合同纠纷案。
【裁判要旨】：
优先受偿权作为一种物权性权利，根据《中华人民共和国物权法》第五条“物权的种类及内容，由法律规定”之物权法定原则，享有建设工程价款优先受偿权的主体必须由法律明确规定。而《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条均明确限定建设工程价款优先受偿权的主体是建设工程的承包人，而非实际施工人。这也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条明确规定建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一最新立法精神相契合。陈某国作为实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。
【案例文号】：（2019）最高法民申2852号
57、在挂靠施工的情形下，挂靠人向被挂靠人主张工程款，能否得到支持？——金泰隆公司与恒安信公司、杨建国建设工程款纠纷
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，关于恒安信公司在本案中应否承担支付工程款责任的问题。本案中，恒安信公司与杨建国之间构成挂靠的法律关系。首先，恒安信公司与杨建国签订的《资质挂靠协议》中约定，杨建国挂靠恒安信公司资质，承建案涉工程，明确该工程附属部分除外，其他工程由杨建国与金泰隆公司协商沟通。以上约定内容表明双方具有出借资质、挂靠施工的合意。其次，在挂靠协议签订前，杨建国作为恒安信公司的委托代理人在2014年3月6日的《建设工程施工安装合同书》上签字。但恒安信公司并未实际承担案涉工程的施工义务，实际施工人系杨建国。且金泰隆公司直接或通过恒安信公司向杨建国支付部分工程款，故履行建设工程施工安装合同的主体实际为金泰隆公司和杨建国。第三，在一审法院审理过程中，金泰隆公司以及恒安信公司均认可杨建国系挂靠恒安信公司进行施工。
据此，可以认定恒安信公司与杨建国之间构成挂靠法律关系，金泰隆公司关于恒安信公司与杨建国之间构成转包合同关系的申请再审主张不能成立，金泰隆公司要求恒安信公司承担支付工程款的责任缺乏事实与法律依据。杨建国作为案涉工程的实际施工人与发包人金泰隆公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故金泰隆公司应当承担支付杨建国欠付工程款的责任。
因恒安信公司与杨建国之间系挂靠关系，而非转包关系，故金泰隆公司不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，要求恒安信公司承担支付工程款的责任，对金泰隆公司该项申请再审理由，不予支持。
【案例文号】：（2021）最高法民申2114号
58、名为合作经营、实为出借施工资质所签订的合同无效——福建益新建筑工程有限公司、汤某建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
虽案涉合同名为《分公司合作经营合同》，但合同内容显示，双方系通过签订及履行该合同，使并不具备建筑资质的汤某、黄冰琦得以以与益新公司合作设立分公司的形式，借用益新公司的建筑资质对外承接建筑工程，益新公司通过出借资质收取管理费获得利益。双方以合作的方式形成实质上借用资质、挂靠经营的法律关系，违反了相关法律规定，原审法院据此认定案涉合同无效，并未予支持益新公司基于有效合同约定所提出的相关诉请具有相应的事实和法律依据。
【案例文号】：（2019）最高法民申363号
59、发包人是否明知实际施工人系借用总承包人名义施工，并不影响总承包人与实际施工人形成建设工程施工合同法律关系的认定，不构成实际施工人请求总承包人承担支付工程款义务的法律障碍——四川省同创伟业建设工程有限公司、江某华建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，同创公司与发包人仙女山公司签订了《总承包合作协议书》，约定由同创公司承包案涉项目工程；同创公司又与江某华签订《内部承包合同》，约定将《总承包合作协议书》所涉工程转包给江某华承建。根据合同的相对性，同创公司应当分别在《总承包合作协议书》《内部承包合同》框架内享有权利并承担义务，由此，同创公司分别与仙女山公司及江某华形成建设工程施工合同的法律关系。基于存在上述书面合同的事实，同创公司再审申请认为江某华与仙女山公司存在事实上的建设工程施工合同关系，该理由与事实不符，不予采纳。另外，仙女山公司是否明知江某华系借用同创公司的名义施工，并不影响同创公司与江某华形成建设工程施工合同法律关系的认定，不构成江某华请求同创公司作为发包人承担支付工程款义务的法律障碍。故最高院对同创公司的再审申请依法予以驳回。
【案例文号】：（2020）最高法民申1004号
60、被挂靠人破产情形下向挂靠人行使追偿权的范围认定
【裁判要旨】：
为了破产债权的公平受偿，可以赋予破产情形下的被挂靠人预先向挂靠人行使追偿权，但追偿范围应以破产财产分配方案确定的清偿金额为限。
【案例文号】：（2020）浙0326民初4625号，（2020）浙03民终5964号
61、发包人明知或故意追求借用他人资质所签订的合同的效力和发包人欠付工程款的利息性质及其处理？——张某诉甲公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知的或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。实际施工人向发包人请求欠付工程款基础为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息，利息应从在建工程或已完工程交付给发包人时计算。
【案例来源】：《民事审判指导与参考》2011第4辑（总第48辑）
62、江西省建工集团有限责任公司、黑龙江省建工集团有限责任公司侵权责任纠纷案
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，连带责任具有严格的适用条件，非基于法律法规的明文规定或当事人的明确约定，不产生连带责任之债。同时，基于合同的相对性，亦不能因物的性质或流转方向发生变化而突破合同相对性，让非合同相对方承担本应由相对人承担的责任。黑龙江建工虽然将案涉工程非法转包给齐林平施工，但在实际施工过程中，齐林平向案外人五矿公司和中泰公司购买的钢材，均系利用江西建工项目负责人身份以江西建工名义签订购销合同。
黑龙江建工与江西建工并不存在直接的合同关系，也非钢材购销合同的签订方，在并无证据表明黑龙江建工与齐林平存在共同冒用江西建工名义签订钢材购销合同侵害其利益的情况下，齐林平以江西建工名义对外签订合同所应承受的权利义务，并不当然及于其与黑龙江建工间基于《内部承包合同》所产生的法律关系，原审法院认定黑龙江建工对江西建工的案涉损失不承担连带或补充赔偿责任具有事实和法律依据。
【案例文号】：（2020）最高法民申4454号
63、徐州泰联贸易有限公司、章某建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
实际施工人借用被挂靠人资质并以其名义与发包人签订合同，并未向发包人披露其借用资质的事实，并导致合同无效的后果，企业资质的借用方和出借方应当承担缔约过失的责任，应承担相应的法律责任，对于要求支付工程款利息，不予支持。
【案例文号】：（2021）豫03民终1764号
64、实际施工人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款——张学珍与安徽建工三建集团有限公司、吕本廷、青海蜀信文化旅游投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
Ⅰ、根据《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》〔（2021）最高法民他103号〕，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。
Ⅱ、突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
Ⅲ、行使代位权的前提条件是实际施工人对于转包人或违法分包人享有合法有效债权。
【案例文号】：（2023）最高法民申659号
65、河南裕鸿建筑工程有限公司、李某建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
合同具有相对性，即便存在个人借用资质，但以个人名义对外签订合同、结算，法律并无规定承担连带责任，不能认定被挂靠人承担连带责任。
【案例文号】：（2021）豫03民终2583号
66、承包人借用建筑工程施工资质承包工程，合同认定无效——太原市任氏晋华金属结构厂与河南城建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
原、被告签订的工程施工合同虽然是双方真实意思的表示，由于原告不具备施工资质，其借用北京怀仁前景工程技术有限公司的资质进行施工违反法律强制性规定，应当认定原告与被告签订的工程施工合同无效。
67、借用资质施工情况下，挂靠人主张享有优先受偿权的，不予支持——贾某、山西鑫宇化工有限公司建设工程合同纠纷民事审判监督
【裁判要旨】：
法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人享有该权利。借用资质签订建设工程施工合同的情况下，如果允许缺乏资质的个人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业的资质的管理和建筑行业规范发展。因此，再审申请人关于贾某应当享有优先受偿权的再审理由不成立，本院不予支持。
【案例文号】：（2021）晋民申2084号
68、发包人为借用承包人资质签订的建设工程施工合同因虚假意思表示无效但不能对抗善意第三人——江西景德镇汉光陶瓷有限公司与湖南万力建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审案
【裁判要旨】：
Ⅰ、发包人借用承包人建筑企业资质，自己管理、建设建筑工程的，可以认定双方签订该建设施工合同时系通谋虚假意思表示，该合同无效。
Ⅱ、该合同因虚假意思表示的无效不得对抗善意第三人，第三人的合法权益不因当事人之间的虚假意思表示而受到损害。
【案例文号】：（2019）赣民终116号
69、实际施工人的债权人有权向承包人和发包人提起代位权诉讼。此类案件中，由于承包人与实际施工人是建设工程施工法律关系中的债权债务相对方，故案件应由被告（承包人）住所地的人民法院管辖。
【裁判要旨】：
最高人民法院认为，本案系债权人代位权纠纷。为贯彻实施《中华人民共和国民法典》，最高人民法院废止了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》等司法解释，出台了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》等司法解释。但是，对于上述已经废止的司法解释中的程序性规定的精神，与《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律不冲突的，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条、第二十三条等，人民法院可以在办理程序性事项时作为参考。本案中，东营昌润吊装有限责任公司作为债权人提起代位权诉讼，主张债务人朱怀林作为实际施工人，怠于行使对工程承包人山东军辉建设集团有限公司和工程发包人中机国能电力工程有限公司的到期债权，请求法院判令山东军辉建设集团有限公司、中机国能电力工程有限公司清偿债务。在建设工程施工法律关系中，山东军辉建设集团有限公司与朱怀林是债权债务的相对方。参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条关于债权人代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖的规定，本案被告山东军辉建设集团有限公司住所地在山东省肥城市，山东省肥城市人民法院可以管辖本案。
【案例文号】：（2023）最高法民辖71号
70、建设工程施工合同中挂靠施工的司法认定及民事责任的承担——吕某某诉鹿邑县三泰建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
Ⅰ、挂靠与转包的司法认定标准
转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概况转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般未参与订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。借用资质是承包人出借资质给实际施工人，借用资质关系中的实际施工人在合同订立阶段一般就已经参与。
Ⅱ、本案再审由“转包”改判为“挂靠”的理由
第一，根据北京华展公司与三泰公司签订的建设工程施工合同显示,涉案建设施工合同系刘小洪以三泰公司委托代理人名义与北京华展公司所签，各方均认可刘小洪与三泰公司之间系借用资质关系，本院对刘小洪与三泰公司之间的借用资质关系予以确认。
第二，吕洪民主张其与刘小洪共同借用三泰公司资质进行施工，并提交合伙协议予以证明。后刘小洪退出合伙，吕洪民继受了刘小洪与涉案工程的权利义务，并与三泰公司签订“项目管理目标责任书”。吕洪民接替刘小洪成为涉案工程项目负责人，并不能改变刘小洪与三泰公司之间借用资质的法律关系。
第三，从对外关系看,吕洪民并非三泰公司员工,但上述“项目管理目标责任书”表明吕洪民对外系三泰公司该工程项目责任人,即吕洪民对外以三泰公司名义进行施工。因此,吕洪民与三泰公司之间更符合借用资质承接工程的特征，原审判决认定吕洪民与三泰公司之间系转包关系不当。
Ⅲ、被挂靠方不承担付款责任
三泰公司系被借用资质方,不属于转包人、违法分包人或发包人,原审判决以上述规定为法律依据判决三泰公司承担给付工程款的责任,适用法律错误。
在实际施工人吕洪民明知其与三泰公司系借用资质关系而不存在发、承包关系的情况下，其向三泰公司主张支付欠付工程及利息没有事实依据。故原审判令三泰公司直接向吕洪民承担付款责任不当，本院再审予以纠正。
【案例文号】：（2021）豫民再36号
暂无评论