一、实际施工人的界定与优先受偿权的法律规定
（一）实际施工人的界定
《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规并未对“实际施工人”的概念和内涵进行界定。“实际施工人”的概念表述首先出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称：“《建工司法解释一》”）中，其第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”，另其第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
我们理解，目前理论上对实际施工人的概念和内涵认识是比较一致的。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中将其定义为：“实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”，实际施工人可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，但不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。
（二）建设工程价款优先受偿权的法律规定
建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。
《中华人民共和国民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《建工解释一》第35条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
二、实际施工人享有优先受偿权的案例分析
在法院判决实际施工人享有优先受偿权的案例中，其主要裁判理由是：
01、建设工程价款优先受偿权是法定优先权，实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，确认实际施工人在应收工程价款范围内享有优先受偿权并无不当（详见附录案例1）。
02、实际施工人与发包人事实上属于案涉《建设工程施工合同》的双方当事人。实际施工人依法应当享有建设工程价款的请求权和优先受偿权，同时，支持实际施工人享有优先受偿权也能充分契合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的（详见附录案例2）。
三、实际施工人不享有优先受偿权的案例分析
在法院判决实际施工人不享有优先受偿权的案例中，其主要裁判理由是：
01、只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有工程价款的优先受偿权，作为违法分包合同主体的实际施工人，并非与发包人订立建设工程施工合同的承包人，故实际施工人并不享有工程价款的优先受偿权（详见附录案例3）。
02、如允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，则实属变相鼓励挂靠或者出借资质的违法行为，不利于行政主管部门对建筑企业资质的管理，从而导致建筑市场的不规范，更为甚之出现较为严重的工程质量问题（详见附录案例4）。
四、思考与总结
（一）享有优先受偿权的前提
根据上文分析可知，实际施工人是否享有优先受偿权，司法实践中存在争议，法院裁判结果不一。笔者认为，优先受偿权的享有与否，不应以合同有效为前提，亦不应以工程竣工验收为前提，合同无效与工程尚未竣工并不能影响优先受偿权的认定，相反工程质量合格是享有优先受偿权的前提条件。
（二）法院裁判的理解
笔者在检索相关案例时发现，法院判决实际施工人不享有优先受偿权的案例居多数。有的法院严格从法律条文的文义解释出发，认为实际施工人不是与发包人签订合同的承包人，依法不应享有优先受偿权。有的法院从杜绝挂靠或违法分包等违法行为、规范建筑市场秩序出发，认为不应赋予实际施工人优先受偿权。
在法院判决实际施工人享有优先受偿权的案例中，有的法院从立法的目的性出发，认为如实际施工人与发包人成立事实上的建设工程施工合同关系，依法应支持实际施工人享有优先受偿权。有的法院从实际案情出发，认为实际施工人享有优先受偿权符合保障承包人工程款的立法目的，实际施工人的工程款包含建筑农民工的工资权益和生存权益，从维护弱者权益的角度出发，亦应支持实际施工人享有优先受偿权。
笔者观点
司法实务中，法院裁判实际施工人享有或不享有优先受偿权均有其裁判逻辑的考量因素，本无可厚非，但笔者认为，法院可以根据不同案情作出迥异的裁判结果，而在案情基本要素相同的情况下，法院应尽可能保持裁决规则的一致性和连续性，以维护法律的可预期性、稳定性。
对于挂靠关系下的实际施工人，由于发包人明知或应当知道实际施工人是借用资质承包工程，发包人与实际施工人已形成事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人属于无效合同的承包人，工程验收合格后发包人的合同利益得到保障，笔者倾向性的观点是此种情况下的实际施工人应享有优先受偿权。至于有的法院认为支持挂靠或违法分包的实际施工人享有优先受偿权会导致变相鼓励违法行为或导致干扰建筑市场秩序，笔者认为法院的观点有一定道理。不过，笔者理解，各种权利与责任不应混淆评判。实际施工人享有优先受偿权是基于保障工程款的实现从而保障建筑农民工的工资权益和生存权利，而对于挂靠或违法分包等违法行为，应由相关责任人承担行政责任或从其他方面予以规范。权利的享有与责任的承担并不是基于一种法律关系，权利该享有享有，责任该承担承担。
对于违法分包情形下的实际施工人，尤其对于多层转包、违法分包下的实际施工人，其是否享有建设工程价款优先受偿权，从现有法律规定层面来看，确实是缺乏明显的依据。有人会说，合法的分包人都不能享有优先受偿权，违法分包的实际施工人更不应该享有优先受偿权。笔者理解，既然对于违法分包的实际施工人，建工司法解释规定其可以主张发包人在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，那么在具体的案件处理当中，违法分包的实际施工人主张优先受偿权时，可以支持实际施工人在发包人欠付工程款的范围内对其实际施工的工程享有优先受偿权，这样更有利于发包人、承包人、实际施工人的利益平衡。
转载自公众号：商法律谈
作者：虞正飞律师
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