对独立保函基础交易审查，应坚持有限及必要原则

本案中法院认为判断是否构成独立保函欺诈涉及对基础交易审查时，应坚持有限及必要原则，审查范围应限于受益人是否明知基础合同相对人并不存在基础合同项下违约事实或不存在其他导致独立保函付款事实。否则，对基础合同过度审查将会动摇独立保函“见索即付”制度价值。
（2017）最高法民再134号
指导案例109号：安徽省外经建设（集团）有限公司诉东方置业房地产有限公司保函欺诈纠纷案
《最高人民法院公报》2019年第9期（总第275期）第19-23页
案件事实:
2010年1月16日，开发公司作为开发方，与作为承包方的承包方、作为施工方的施工方在G国某市签订了《施工合同》，约定承包方为三栋各十四层综合商住楼施工。承包方于2010年5月26日向某行某省分行提出申请，并以G国银行作为转开行，向作为受益人的开发公司开立履约保函，保证事项为G国湖畔华府项目。2010年5月28日，G国银行开立编号为G051225的履约保函，担保人为某行某省分行，委托人为承包方，受益人为开发公司，担保金额为2008000美元，有效期至2011年10月12日，后延期至2012年2月12日。保函说明：无条件的、不可撤销的、必须的、见索即付的保函。执行此保函需要受益人给G国银行中央办公室外贸部提交一式两份的证明文件，指明执行此保函的理由，另外由受益人出具公证过的声明指出通知施工方因为违约而产生此请求的日期，并附上保函证明原件和已经出具过的修改件。某行某省分行同时向G国银行开具编号为34147020000289的反担保函，承诺自收到G国银行通知后二十日内支付保函项下的款项。反担保函是“无条件的、不可撤销的、随时要求支付的”，并约定“遵守国际商会出版的458号《见索即付保函统一规则》”。
《施工合同》履行过程中，2012年1月23日，建筑师 Jose Brenes和Mauricio Mora出具《项目工程检验报告》。该报告认定了施工项目存在“施工不良”“品质低劣”且需要修改或修理的情形。2012年2月7日，施工方以开发公司为被申请人向G国建筑师和工程师联合协会争议解决中心提交仲裁请求，认为开发公司拖欠应支付之已完成施工量的工程款及相应利息，请求解除合同并裁决开发公司赔偿损失。2月8日，开发公司向G国银行提交索赔声明、违约通知书、违约声明、《项目工程检验报告》等保函兑付文件，要求执行保函。2月10日，G国银行向某行某省分行发出电文，称开发公司提出索赔，要求支付G051225号银行保函项下2008000美元的款项，G国银行进而要求某行某省分行须于2012年2月16日前支付上述款项。2月12日，应施工方申请，G国共和国行政诉讼法院第二法庭下达临时保护措施禁令，裁定G国银行暂停执行G051225号履约保函。
2月23日，承包方向某市中级人民法院提起保函欺诈纠纷诉讼，同时申请中止支付G051225号保函、34147020000289号保函项下款项。一审法院于2月27日作出裁定，裁定中止支付G051225号保函及34147020000289号保函项下款项，并于2月28日向某行某省分行送达了上述裁定。2月29日，某行某省分行向G国银行发送电文告知了一审法院已作出的裁定事由，并于当日向G国银行寄送了上述裁定书的复印件，G国银行于3月5日收到上述裁定书复印件。
3月6日，G国行政诉讼法院第二法庭判决施工方申请预防性措施败诉，解除了临时保护措施禁令。3月20日，应G国银行的要求，某行某省分行延长了34147020000289号保函的有效期。3月21日，G国银行向开发公司支付了G051225号保函项下款项。
2013年7月9日，G国建筑师和工程师联合协会做出仲裁裁决，该仲裁裁决认定开发公司在履行合同过程中严重违约，并裁决终止《施工合同》，开发公司向施工方支付1号至18号工程进度款共计800058.45美元及利息；第19号工程因未获得开发商验收，相关工程款请求未予支持；因G051225号保函项下款项已经支付，不支持施工方退还保函的请求。
最高院认为：
第一，关于本案涉及的独立保函欺诈案件的识别依据、管辖权以及法律适用问题。本案争议的当事方开发公司及G国银行的经常居所地位于我国领域外，本案系涉外商事纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条“涉外民事关系的定性，适用法院地法”的规定，承包方作为施工方在国内的母公司，是涉案保函的开立申请人，其申请某行某省分行向G国银行开立见索即付的反担保保函，由G国银行向受益人开发公司转开履约保函。根据保函文本内容，G国银行与某行某省分行的付款义务均独立于基础交易关系及保函申请法律关系，因此，上述保函可以确定为见索即付独立保函，上述反担保保函可以确定为见索即付独立反担保函。承包方以保函欺诈为由向一审法院提起诉讼，本案性质为保函欺诈纠纷。被请求止付的独立反担保函由某行某省分行开具，该分行所在地应当认定为承包方主张的侵权结果发生地。一审法院作为侵权行为地法院对本案具有管辖权。因涉案保函载明适用《见索即付保函统一规则》，应当认定上述规则的内容构成争议保函的组成部分。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任，适用侵权行为地法律”的规定，《见索即付保函统一规则》未予涉及的保函欺诈之认定标准应适用中华人民共和国法律。我国没有加入《联合国独立保证与备用信用证公约》，本案当事人亦未约定适用上述公约或将公约有关内容作为国际交易规则订入保函，依据意思自治原则，《联合国独立保证与备用信用证公约》不应适用。
第二，关于开发公司作为受益人是否具有基础合同项下的初步证据证明其索赔请求具有事实依据的问题。
人民法院在审理独立保函及与独立保函相关的反担保案件时，对基础交易的审查，应当坚持有限原则和必要原则，审查的范围应当限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实。否则，对基础合同的审查将会动摇独立保函“见索即付”的制度价值。
根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定，欺诈主要表现为虚构事实与隐瞒真相。根据再审查明的事实，G国银行开立编号为G051225的履约保函，该履约保函明确规定了实现保函需要提交的文件为：说明执行保函理由的证明文件、通知施工方执行保函请求的日期、保函证明原件和已经出具过的修改件。承包方主张开发公司的行为构成独立保函项下的欺诈，应当提交证据证明开发公司在实现独立保函时具有下列行为之一：1.为索赔提交内容虚假或者伪造的单据；2.索赔请求完全没有事实基础和可信依据。本案中，保函担保的是“施工期间材料使用的质量和耐性，赔偿或补偿造成的损失，和／或承包方未履行义务的赔付”，意即，保函担保的是施工质量和其他违约行为。因此，受益人只需提交能够证明存在施工质量问题的初步证据，即可满足保函实现所要求的“说明执行保函理由的证明文件”。本案基础合同履行过程中，开发公司的项目监理人员Jose Brenes和Mauricio Mora于2012年1月23日出具《项目工程检验报告》。该报告认定了施工项目存在“施工不良”、“品质低劣”且需要修改或修理的情形，该《项目工程检验报告》构成证明存在施工质量问题的初步证据。
本案当事方在《施工合同》中以及在保函项下并未明确约定实现保函时应向G国银行提交《项目工程检验报告》，因此，开发公司有权自主选择向G国银行提交“证明执行保函理由”之证明文件的类型，其是否向G国银行提交该报告不影响其保函项下权利的实现。另外，《施工合同》以及保函亦未规定上述报告须由AIA国际建筑师事务所或者具有美国建筑师协会国际会员身份的人员出具，因此，JoseBrenes和Mauricio Mora是否具有美国建筑师协会国际会员身份并不影响其作为发包方的项目监理人员出具《项目工程检验报告》。承包方对Jose Brenes和Mauricio Mora均为发包方的项目监理人员身份是明知的，在其出具《项目工程检验报告》并领取工程款项时对Jose Brenes和Mauricio Mora的监理身份是认可的，其以自身认可的足以证明Jose Brenes和Mauricio Mora监理身份的证据反证Jose Brenes和Mauricio Mora出具的《项目工程检验报告》虚假，逻辑上无法自洽。因承包方未能提供其他证据证明开发公司实现案涉保函完全没有事实基础或者提交虚假或伪造的文件，开发公司据此向G国银行申请实现保函权利具有事实依据。
综上，《项目工程检验报告》构成证明承包方基础合同项下违约行为的初步证据，承包方提供的证据不足以证明上述报告存在虚假或者伪造，亦不足以证明开发公司明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实而要求实现保函。开发公司基于承包方基础合同项下的违约行为，依据合同的规定，提出实现独立保函项下的权利不构成保函欺诈。
第三，关于独立保函受益人基础合同项下的违约情形，是否必然构成独立保函项下的欺诈索款问题。
承包方认为，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称独立保函司法解释）第十二条第三项、第四项、第五项，应当认定开发公司构成独立保函欺诈。根据独立保函司法解释第二十五条的规定，经庭审释明，承包方仍坚持认为本案处理不应违反独立保函司法解释的规定精神。结合承包方的主张，最高人民法院对上述涉及独立保函司法解释的相关问题作出进一步阐释。
独立保函独立于委托人和受益人之间的基础交易，出具独立保函的银行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有权自行决定是否付款，担保行的付款义务不受委托人与受益人之间基础交易项下抗辩权的影响。开发公司作为受益人，在提交证明存在工程质量问题的初步证据时，即使未启动任何诸如诉讼或者仲裁等争议解决程序并经上述程序确认相对方违约，都不影响其保函权利的实现。即使基础合同存在正在进行的诉讼或者仲裁程序，只要相关争议解决程序尚未做出基础交易债务人没有付款或者赔偿责任的最终认定，亦不影响受益人保函权利的实现。进而言之，即使生效判决或者仲裁裁决认定受益人构成基础合同项下的违约，该违约事实的存在亦不必然成为构成保函“欺诈”的充分必要条件。
本案中，保函担保的事项是施工质量和其他违约行为，而受益人未支付工程款项的违约事实与工程质量出现问题不存在逻辑上的因果关系，开发公司作为受益人，其自身在基础合同履行中存在的违约情形，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款。独立保函司法解释第十二条第三项的规定内容，将独立保函欺诈认定的条件限定为“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任”，因此，除非保函另有约定，对基础合同的审查应当限定在保函担保范围内的履约事项，在将受益人自身在基础合同中是否存在违约行为纳入保函欺诈的审查范围时应当十分审慎。虽然G国建筑师和工程师联合协会做出仲裁裁决，认定开发公司在履行合同过程中违约，但上述仲裁程序于2012年2月7日由承包方发动，开发公司并未提出反请求，2013年7月9日做出的仲裁裁决仅针对承包方的请求事项认定开发公司违约，但并未认定承包方因对方违约行为的存在而免除付款或者赔偿责任。因此，不能依据上述仲裁裁决的内容认定开发公司构成独立保函司法解释第十二条第三项规定的保函欺诈。
另外，双方对工程质量发生争议的事实以及G国建筑师和工程师联合协会争议解决中心作出的《仲裁裁决书》中涉及工程质量问题部分的表述能够佐证，施工方在《施工合同》项下的义务尚未完全履行，本案并不存在开发公司确认基础交易债务已经完全履行或者付款到期事件并未发生的情形。现有证据亦不能证明开发公司明知其没有付款请求权仍滥用权利。开发公司作为受益人，其自身在基础合同履行中存在的违约情形，虽经仲裁裁决确认但并未因此免除承包方的付款或者赔偿责任。综上，即使按照承包方的主张适用独立保函司法解释，本案情形亦不构成保函欺诈。
第四，关于本案涉及的与独立保函有关的独立反担保函问题。
基于独立保函的特点，担保人于债务人之外构成对受益人的直接支付责任，独立保函与主债务之间没有抗辩权上的从属性，即使债务人在某一争议解决程序中行使抗辩权，并不当然使独立担保人获得该抗辩利益。另外，即使存在受益人在独立保函项下的欺诈性索款情形，亦不能推定担保行在独立反担保函项下构成欺诈性索款。只有担保行明知受益人系欺诈性索款且违反诚实信用原则付款，并向反担保行主张独立反担保函项下款项时，才能认定担保行构成独立反担保函项下的欺诈性索款。
承包方以保函欺诈为由提起本案诉讼，其应当举证证明G国银行明知开发公司存在独立保函欺诈情形，仍然违反诚信原则予以付款，并进而以受益人身份在见索即付独立反担保函项下提出索款请求并构成反担保函项下的欺诈性索款。现承包方不仅不能证明G国银行向开发公司支付独立保函项下款项存在欺诈，亦没有举证证明G国银行在独立反担保函项下存在欺诈性索款情形，其主张止付独立反担保函项下款项没有事实依据。