虽竣工验收合格，但工程存在明显质量问题，发包人委托第三方修复整改费用由承包人承担

本案中建筑公司与发包公司依法签订建设工程施工合同，后案涉工程发生屋面渗漏。屋面渗漏的质量问题不在于原设计而在于建筑公司偷工减料，未按设计要求施工。承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。法院认为，工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，不予支持。在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担。
案例来源：《最高人民法院公报》 2014年第8期（总第214期）——江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院：江苏省高级人民法院
案件事实：
2004年10月15日，建筑公司与发包公司依法签订建设工程施工合同，其中约定由建筑公司承建发包公司发包的案涉广场全部土建工程，合同价款 30 079 113元，开工日期2004年10月31日，竣工日期2005年4月28日。同日，双方签订补充协议约定：开工日期计划2004年10月2日(以开工令为准)，竣工日期 2005年3月11日，工期141天(春节前后 15天不计算在内)。每迟后一天，建筑公司支付违约金10万元。土建工程造价按标底暂定为3523万元，竣工结算经吴江市有资质的审计部门审计核实后，按审计决算总价下浮9．5％为本工程决算总价。补充协议还对付款方式进行了约定，并约定留总价 5％款项作为保修保证金，两年后返还。
2004年10月30日，建筑公司致函发包公司，认为因设计变更造成其钢筋成型损失约6万元，要求发包公司承担该损失。2004年11月10日，发包公司致函建筑公司，认为应对成型钢筋尽量利用，对确实无法利用的，由建筑公司上报明细，经双方核对后，由发包公司给予补偿。嗣后，建筑公司未报损失明细。
2005年1月6日，建筑公司与发包公司签订会议纪要，双方确认建筑公司为总包单位，由建筑公司收取发包公司分包合同总价1％总包管理费。该会议纪要同时明确，由于工期延误引发的争议已经双方协商解决，因地下室等各种因素的制约导致工期延误，双方不追究原合同工期，双方同意既不奖也不罚，但发包公司法定代表人强调必须在 2005年4月中旬全部竣工通验。
2005年4月20日，建筑公司与发包公司签订补充合同，约定发包公司将恒森国际广场室外铺装总体工程发包给建筑公司施工，工程总价暂按270万元计，最终结算价按江苏省建安2004定额审计下浮 12％确认，室外工程工期为2005年4月20日至2005年6月20日。
2005年6月27日，建筑公司与发包公司就工程现场签证单确认问题等事项订立会议纪要，双方经协商确认工程于六月底前全部竣工，如不能如期竣工，根据原因由责任方承担责任。
施工期间，发包公司陆续将水电、消防、暖通通风、二次装修、幕墙工程分别分包给第三方施工。其中幕墙分包工程固定总价205万元，另四份协议均约定由建筑公司按分包合同总价2．5％向分包单位收取配合管理费。经确认，建筑公司已收取配合管理费323 750元。
涉案工程于2005年7月20日竣工验收。工程竣工后，发包公司将其中建筑面积 22 275平方米的房屋出租。原一审中经现场勘查，承租人在屋顶场地中央打螺丝孔安装照明灯4盏。
原一审中，建筑公司申请对工程造价进行审计；发包公司申请对屋面渗漏的重作损失进行鉴定。一审法院依当事人申请，委托认证中心、天正鉴定所及东吴设计院对相关事项予以鉴定。
认证中心的鉴定意见为：建筑公司施工工程造价为35 034 260．23元，其中屋面结构层以上实际施工部分造价为 1 677 635元。
天正鉴定所经鉴定确定，屋面渗漏部位主要位于伸缩缝、落水管、出屋面排气管及屋面板；建筑公司实际施工部分与原设计图纸相比，屋面防水构造做法中无50厚粗砂隔离层、干铺无纺布一层、2．0厚聚合物水泥基弹性防水涂料层及20厚水泥砂浆找平层，伸缩缝部位另缺3．0厚防水卷材。鉴定意见为：屋面构造做法不符合原设计要求，屋面渗漏范围包括伸缩缝、部分落水管道、出屋面排气管及局部屋面板。
东吴设计院鉴定明确，因现有屋面板构造做法与原设计不符，局部修复方案不能保证屋面渗漏问题彻底有效解决(主要指局部维修施工带来其余部位的渗漏)，建议将原防水层全面铲除，重做屋面防水层，并出具了全面设计方案。该全面设计方案中包括建筑公司在实际施工中未施工工序，并在原设计方案伸缩缝部位增加了翻边。
认证中心根据东吴设计院上述全面设计方案出具的鉴证价格为3 975 454元 (以2009年4月27日为鉴定基准日)。
重一审中，一审法院委托某市建设工程质量检测中心就本案原设计方案中伸缩缝部位无翻边设计是否符合国家和地方强制标准及屋顶安装4盏路灯与屋面渗漏是否存在因果关系进行鉴定。2012年3月 15日该检测中心出具书面鉴定意见为：伸缩缝设计样式及用材均为参考而并无统一的强制性规范。所调查4处路灯基座，3处未见螺栓破坏现有防水层现象，其中一处路灯基座位置现有防水层存在局部破损现象，但其对屋面防水层整体防水功能的影响程度无法做出明确判断。
重一审中，认证中心出具汇总表一份，明确在全面设计方案的总修复费用中，屋面防水构造做法中未施工的50厚粗砂隔离层、干铺无纺布一层、2．0厚聚合物水泥基弹性防水涂料层及20厚水泥砂浆找平层的工程款为755 036．46元；伸缩缝部位 50厚粗砂隔离层、干铺无纺布一层、2．0厚聚合物水泥基弹性防水涂料、3．0厚防水卷材的工程款为13 267．56元；伸缩缝部位翻边的工程款为8713．30元。
一审法院意见：
二、关于屋面渗漏，建筑公司作为施工单位应如何承担责任的问题。
一审认为，结合鉴定意见及现场情况，应确认屋面渗漏系建筑公司未按原设计图纸施工导致隐患及承租人擅自安装路灯破坏防水层两方面因素所致，其中未按设计图纸施工为主要原因，路灯破坏防水层为局部和次要原因。建筑公司提出的原设计不合理的问题，因标准或规范中对伸缩缝部位设计翻边并无强制性要求，其也无其他依据得出伸缩缝部位无翻边必然会漏水的结论，故对建筑公司该抗辩不予支持。
建筑公司主张自己仅应承担保修义务，而不应承担全面修复费用的问题。一审认为，因现有屋面板构造做法与原设计不符，存在质量隐患，局部修复方案不能保证屋面渗漏问题得到彻底解决，还会因维修施工带来其余部位的渗漏；况且，建筑公司因偷工减料造成质量不符合设计要求是全面性而非局部性的问题。东吴设计院建议将原防水层全面铲除，重做屋面防水层，并由此出具全面设计方案，该方案较原设计方案相比，仅增加了伸缩缝翻边设计。因此，可以认定全面设计方案宜作为彻底解决本案屋面渗漏的修复方案。鉴于诉讼双方目前已失去良好的合作关系，由建筑公司进场施工重做防水层缺乏可行性，故发包公司可委托第三方参照全面设计方案对屋面缺陷予以整改，并由建筑公司承担整改费用。
关于对全面设计方案修复费用 3 975 454元应如何承担的问题。一审认为，全面设计方案中相较原设计，伸缩缝部位增加了一道翻边，由此增加的费用8713元应扣除。建筑公司在实际施工中少做的工序并未计入工程总价款，而全面设计方案中包含了该几道工序，基于权利义务相一致的原则，该部分费用应扣除。但屋面渗漏主要系建筑公司施工原因造成，工程实际修复时建筑行业人工、材料价格均有上涨，此事实上增加了发包公司的负担，该上涨部分的费用应由建筑公司承担。经鉴定，2004年10月15日，建筑公司工程屋面结构层以上实际施工部分工程价款为 1 677 635元，而2009年4月27日，相同工程量的工程价款为3 198 436．68元(全面修复总费用3 975 454元-屋面防水构造做法中增做部分755 036．46元-伸缩缝部位增做部分13 267．56元-伸缩缝翻边 8713．30元)。因此，屋面防水构造做法与伸缩缝部位中应做而未做的部分在2004年 10月15日的实际工程价款为402 988．66元，而在2009年4月27日相应工程价款则为768 304．02元，两者之间的差额 365 315．36元应由建筑公司承担。另，承租人在屋顶打洞装灯破坏防水层，亦是导致屋面渗漏的原因之一，故应当相应减轻建筑公司的责任。鉴于该处路灯位于屋面停车场中央较高位置及该路灯仅对屋面板渗漏有影响，而实际渗漏部位还包括伸缩缝、落水管、出屋面排气管等多部位，酌情认定应予扣除修复工程款金额15万元。综上，建筑公司应支付的修复费用合计为 3 413 752．04元。
建筑公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。
二审法院意见：
二审法院另查明：东吴设计院鉴定人员在二审庭审中陈述，涉案工程原设计方案无0～100毫米厚细石混凝土找平层工程，该工程是为配合伸缩缝部位翻边设计而增设的。该部分费用合计536 379．74元。经双方当事人确认，二审争议焦点为：1．屋面渗漏的质量问题是否存在设计方面的原因；屋面渗漏的质量问题应按何种方案修复。2．若选择全面设计方案修复，全面设计方案的费用应如何分担；全面设计方案的费用是否应下浮9．5％；全面设计方案的费用中，0～100毫米厚细石混凝土找平层费用是否应当扣除。
二审法院认为：
一、屋面广泛性渗漏属客观存在并已经法院确认的事实，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗，故建筑公司根据验收合格抗辩屋面广泛性渗漏，其理由不能成立。其依据《建设工程质量管理条例》，进而认为其只应承担保修责任而不应重作的问题，同样不能成立。因为该条例是管理性规范，而本案屋面渗漏主要系建筑公司施工过程中偷工减料而形成，其交付的屋面本身不符合合同约定，且已对发包公司形成仅保修无法救济的损害，故本案裁判的基本依据为民法通则、合同法等基本法律而非该条例，根据法律位阶关系，该条例在本案中只作参考。本案中屋面渗漏质量问题的赔偿责任应按谁造成、谁承担的原则处理，这是符合法律的公平原则的。
二、屋面渗漏的质量问题不在于原设计而在于建筑公司偷工减料，未按设计要求施工，故应按全面设计方案修复。建筑公司上诉提出，原设计方案中伸缩缝部位无翻边设计，不符合苏J9503图集要求；原设计方案中屋面伸缩缝未跨越坡低谷点，设计坡度不够；原设计方案中屋面伸缩缝以两种不匹配材料粘接。并认为上述设计缺陷均是造成屋面渗漏的原因。对建筑公司所提的异议，工程质量检测中心曾于2012年3月15日出具鉴定意见，对原设计方案是否有缺陷以及与屋面渗漏是否存在因果关系作出说明。二审庭审中，工程质量检测中心的鉴定人员也出庭接受了质询。关于原设计方案中伸缩缝部位无翻边设计的问题，二审认为，苏J9503图集并非强制性规定，伸缩缝翻边仅是为进一步保险起见采取的更有效的防水措施，伸缩缝是否做翻边与屋面渗漏之间无必然联系，施工方如果按照原设计规范保质保量施工，结合一般工程施工实际考量，屋面不会渗漏。建筑公司欲以原设计方案伸缩缝部位无翻边设计减轻其自身责任的上诉理由缺乏依据。关于原设计屋面伸缩缝未跨越坡低谷点的问题，二审认为，增大屋面坡度并跨越坡低谷点，其虽有利防水防漏，但建筑公司严格按原设计标准施工即能防止渗漏，故建筑公司该上诉理由亦不能成立。关于原设计中屋面伸缩缝以两种不匹配材料粘接的问题，二审认为，不同种材料原本难言完全匹配，且国家并没有相关规范或标准对材料粘接匹配作出禁止性规定，此点与屋面渗漏亦无必然联系，故建筑公司该上诉理由也不能成立。退而言之，合同双方在合同的履行中均应认真而善意地关注对方的权利实现，这既属于合同的附随义务，亦与自身的权利实现紧密关联，故而建筑公司的此类抗辩更应事前沟通而不应成为其推卸责任的充分理由。
关于本案屋面渗漏应按何种方案修复的问题，二审认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条之规定，因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方理应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。本案中，双方当事人对涉案屋面所做的工序进行了明确约定，然建筑公司在施工过程中，擅自减少多道工序，尤其是缺少对防水起重要作用的2．0厚聚合物水泥基弹性防水涂料层，其交付的屋面不符合约定要求，导致屋面渗漏，其理应对此承担违约责任。鉴于发包公司几经局部维修仍不能彻底解决屋面渗漏，双方当事人亦失去信任的合作基础，为彻底解决双方矛盾，原审法院按照司法鉴定意见认定按全面设计方案修复，并判决由发包公司自行委托第三方参照全面设计方案对屋面渗漏予以整改，建筑公司承担与改建相应责任有事实和法律依据，亦属必要。
三、全面设计方案修复费用应在考虑案情实际的基础上合理分担。二审认为，在确定赔偿责任时，应以造成损害后果的各种原因及原因力大小为原则。一审法院根据天正鉴定所及工程质量检测中心的鉴定意见，认定屋面渗漏建筑公司未按设计图纸施工为主要原因，路灯破坏防水层为局部和次要原因。一审法院在鉴定机构就破坏防水层的路灯对屋面防水层整体防水功能的影响程度无法做出明确判断的情况下，鉴于屋面渗漏位置与路灯位置的关系、路灯局部破坏防水层对屋面渗漏整体情形的影响力大小等因素，且建筑公司擅自减少工序在先，即使没有该处路灯螺栓孔洞影响防水层，也难避免屋面渗漏的事实，酌情减轻建筑公司15万元赔偿责任尚属得当。至于全面设计方案的费用应否下浮9．5％的问题。二审认为，承担全面设计方案的工程造价，是建筑公司作为施工人向发包公司承担的违约责任，与工程实际施工工程款结算分属不同的法律关系，建筑公司要求比照施工工程款下浮9．5％的方式计算全面设计方案修复费用，缺乏合同依据和法律依据。关于全面设计方案费用中，0～100毫米厚细石混凝土找平层费用 536 379．74元是否应当扣除的问题。二审认为，0～100毫米厚细石混凝土找平层是涉案工程原设计方案没有的，系全面设计方案中为配合伸缩缝部位翻边设计而增加的，由此增加　的费用　536　379．74　元应从总修复费用中扣除。综前所述，建筑公司在本案中应支付的修复费用合计为2 877 372．30元(3 198 436．68元+ 365 315．36元-150000元-536 379．74元)。