发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持

【方法解析】
按土地管理法、城乡规划法、建筑法等规定，在我国进行工程建设，需要“四证”即建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设土地使用权证、建设工程施工许可证。同时依据关于上述证件的办理将直接影响到其签订的建设工程施工合同的效力。未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设是法律明确禁止的行为，故根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，以该建设行为为主要合同内容的建设工程施工合同应当认定无效。与之相符《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”对于第一款的当事人是否包括发包人在实践中仍有争议。最高院认为承包人以发包人能够办理审批手续而未办理为由主张合同有效的，应当举证证明发包人持有办理建设工程规划许可证的所有材料、相关行政部门在收到发包人持有的材料后能够颁发建设工程规划许可证、发包人存在故意不办理建设工程规划许可证的行为，否则应当承担举证不能的不利后果。
【解析规则】
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
【案件信息】
海峡公司与和昌公司建设工程施工合同纠纷一案——福建省高院发布建设工程施工合同就跟十大典型案例之一
【案情简介】
2014年3月18日，承包公司与发包公司签订一份《工程建设施工合同》。合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等双方之间的权利义务进行了相应约定。承包公司依约进行施工，因发包公司未办理相关许可证件导致相关行政主管部门多次责令承包公司停止施工。发包公司至今已支付给承包公司款项1.13亿元。因承包公司向一审法院提出司法鉴定申请，一审法院依法委托某省建融工程咨询有限公司进行相关鉴定，其出具《工程造价鉴定报告书》载明：“1.根据法院提供的鉴定资料及现场勘查，本工程已完成项目工程造价为260567418元；2.我司根据承包公司提供的证据清单中的索赔资料进行鉴定，鉴定出索赔造价为10883552元，是否赔付由法院判决”。承包公司为此预付本案鉴定费用共计1132611元。
一审法院依法向某市城乡规划局调查核实案涉工程是否依法取得建设工程规划许可证等证件。某市城乡规划局至今未书面函复，但电话函复案涉工程并无相关规划许可证件。
【裁判结果】
一审判决认定讼争《工程建设施工合同》无效。二审判决就该两项内容予以维持。
【裁判理由】
城市规划事关经济、社会发展等社会公共利益。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该规定系效力性强制规范。因此，对于未取得建设工程规划许可证等审批手续的工程项目，当事人签订建设工程施工合同的，应当认定合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案中，双方当事人均确认，本案建设工程项目至今未取得建设工程规划许可证。承包公司主张案涉工程建设工程规划许可证已经具备办理条件，发包公司却迟迟不办理。但是承包公司未举证证明发包公司能够办理审批手续而未办理。且讼争工程至今尚未取得建设工程规划许可证是客观事实，因此，讼争《工程建设施工合同》无效。讼争建设工程因未取得规划部门颁发的许可证，涉案建筑工程系不可折价、拍卖的工程。因此，承包公司对讼争工程不享有优先受偿权。
【法官点评】
本案是基于未取得建设工程规划许可证而衍生出的两个层次的问题，一个是合同效力问题，另一个是优先受偿权问题。
首先，关于合同效力。法律和司法解释对于未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的建设工程施工合同的效力已有明确规定。但对于承包人以发包人能够办理审批手续而未办理为由主张合同有效的，应如何认定，尚不明确。本案将举证责任分配给承包人，符合谁主张谁举证的举证责任分配原则。
其次，关于优先受偿权。未取得建设工程规划许可证的建筑属于违章建筑。对于违章建筑的处理方式通常包括：停止建设、限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或违法收入等。而在违法建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑仍具有一定的使用价值。对于承包人能否对违章建筑享有建设工程价款优先受偿权的问题，有观点认为承包人对违章建筑不享有优先受偿权。也有观点认为，被认定为违章建筑并不意味着该建筑就完全丧失了价值，对于一些能通过补办手续转为合法建筑的，应当保护承包人的优先受偿权。本案明确了承包人享有优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。违章建筑因不宜折价、拍卖，故，承包人对违章建筑不享有优先受偿权。此外，从请求权基础角度来看，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定可知，违章建筑因未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，相关建设工程合同会被认定为无效。若合同无效，承包人将会丧失行使优先受偿权的请求权基础，因此，承包人对违章建筑不享有优先受偿权。
本案的审理对于规范建筑市场具有一定的指导意义。实践中大量存在先施工后办理建设审批手续的情形，造成建筑行业的乱象。通过本案的裁判指引，有利于引导承包人在签订合同前，注意审查项目工程是否已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，避免因建设工程被认定为违章建筑而导致后续陷入不利的局面，规范建筑企业依法依规办理行政审批手续。