在不存在不平衡报价的基础上，土建+安装工程约定固定单价，承包人仅完成土建部分的，价款可以调整

【方法解析】
我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。在承包人整体承揽土建+安装工程并约定一次性包死的承包单价的情况下，如果承包人仅完成了土建部分，双方即解除合同，则以合同约定的承包单价进行结算可能显失公平。出于土建与安装工程风险和利润的差异，裁判者应根据个案判断是否对只完成土建部分未完成安装部分的工程固定单价予以调整。
【解析规则】
在不存在不平衡报价的基础上，土建+安装工程约定固定单价，承包人仅完成土建部分的，价款可以调整

(2014)民一终字第69号
案情简介：
2011年9月1日，隆某公司与方某公司签订《建设工程施工合同》约定：由方某公司为隆某公司的建设工程施工。　2011年5月15日，方某公司开始施工；2012年6月13日，方某公司、隆某公司与相关单位组织主体验收；2011年6月，设计公司完成设计图纸，同月27日双方当事人及有关单位进行图纸会审；2011年11月23日，方某公司、隆某公司、监理单位、设计单位、勘察单位、质检单位在海南州共和县隆某公司售房部形成《基础验收会议纪要》，工程基础验收合格。2012年1月9日，设计公司向隆某公司作出《设计变更通知单》；2012年3月31日，设计单位向隆某公司发出了《商业广场》的变更通知单，内容为面层、结构板等变更要求；2013年5月27日，设计单位下发了《设计修改通知单》，对原结施节点详图中过梁作了补充和变更；2012年3月、4月、5月，方某公司向监理单位分别报送《隆某置业有限公司工程进度申报（审核）表》，监理单位盖有印鉴。2012年6月19日，方某公司发出《通知》，要求隆某公司于2013年6月23日前支付1225.14万工程款，否则将停止施工。2012年6月25日，隆某公司发出《通知》，内容为：方某公司不按约履行合同，拖延工程进度，不按图施工，施工力量薄弱，严重违约，导致工程延误、给隆某公司造成了巨大经济损失，要求解除合同，要求方某公司接到通知的一日内撤场、拆除临舍。之后，双方解除合同，方某公司撤场。2012年6月28日，隆某公司与鸿某实业公司签订《建设工程施工合同》，以包工包料的方式，将方某公司未完成的全部工程发包给鸿盛实业公司施工。2012年7月22日，隆某公司与兴某建设公司签订《建设工程施工合同》，将鸿某实业公司未完成施工内容发包给兴某建设公司施工。
一审法院认为：
关于方某公司完成的工程价款问题。一审法院认为，鉴定机构依据双方签订的《建设工程施工合同》、设计施工图及《青海省建设工程消耗量定额（2004）》等相关资料，计算出定额预算总价款89098947.93元，合同约定的总价款68246673.60元，合同价与预算价相比下浮比例为76.6%，方某公司已完工程定额预算价为40652058.17元，已完工程项目鉴定价格为32723973.82元（包括双方有争议的工程变更、签证项目1451136.16元）。
双方当事人均不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为：
就本案应当采取的计价方法而言。本院认为，首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，即，以一次性包死的承包单价1860元／㎡乘以建筑面积作为固定合同价，合同约定总价款约68345700元。作为承包人的方某公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。
其次，我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，方某公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建＋安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方某公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆某公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的1860元／㎡作为已完工程价款的计价单价，则对方某公司明显不公平。
再次，合同解除时，方某公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积，但整个工程的安装、装修工程尚未施工，方某公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时，如果仍以合同约定的总价款约68345700元确定本案工程价款，则对隆某公司明显不公平，这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。
最后，根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。

(2022)鲁14民终1442号
案情简介：
2019年9月5日，昊某公司与鼎某公司签订两份建设工程施工合同，约定鼎某公司承包建设昊某公司开发的位于禹城市××镇工业园的鑫某公司项目、三某公司项目。其中，三某公司项目合同造价1459500元，鑫某公司项目合同造价1818652元。合同签订后，闫某实际组织人员进行了施工。后因工程款没有按约定支付，涉案工程停止施工；其中，鑫某公司项目2020年10月1日停工，三某公司项目于2021年1月份停工。
一审法院认为：
关于工程价款如何计算，是本案纠纷核心争议。一审法院认为，三某公司车间办公楼应按鉴定结论中按建设行政主管部门发布的计价标准的1,013,246.16元为准，鑫某公司车间办公楼应按昊某公司在一审法院审理的(2020)鲁1482民初3670号案件中主张的1,738,993.77元计算。在最高人民法院审理(2014)民一终字第69号案件过程中，明确做出如下论述、确认：“我国当前建筑市场行业普遍存在这地下部分和机构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料相对价格较高且大多包死，承包人需配以基数、安全措施费用才能保质保量完成等所致；由于安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润”，“将地下部分、结构施工和安装装修在内的土建+安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的”，如“单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价”。本案中，涉案工程的承包合同约定的承包价格是对整个工程做出的，不仅包括主体土建，还包括“办公楼内外装、水电安装齐全”等安装装修。现昊某公司单方出售了在建工程，导致合同违约不能继续履行，且整个工程的安装、装修部分尚未施工,如果仍以合同约定的计价方式作为已完工工程价款的计算依据，则对承建承包一方显失公平。仅以一审法院在先审理的鑫某公司项目为例，可查实昊某公司处置的在建工程，其认可已收到鑫某公司支付的1,225,410元，加之按调解书约定支付的82万元(现已履行)，共计2,045,410元；如按照鉴定结论中按合同约定计价，该部分工程价款鉴定价格为915,200.32元或837,498.15元。那么前述两项相减，昊某公司在不按照其主张的合同约定付款，且单方处置涉案在建工程的违约情况下，其将获得1,130,209.38元或1,207,911.85元的收入。该情形严重违背了我国民法公平公正的立法原则。故合同约定的“包死”的承包价格，在合同不能履行的情形下，不应作为工程价款计算依据。
昊某公司不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为：
关于焦点三，未履行完的固定单价合同应当如何计算工程价款。
根据类案检索的情况，最高人民法院(2015)民一终字第309号赤峰建设建筑(集团)有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷、(2020)最高法民申2229号卢国义、营口华强玻璃有限公司建设工程施工合同纠纷、(2020)最高法民申1299号黑龙江省建工集团有限责任公司、黑龙江省兆宇建筑劳务有限责任公司建设工程分包合同纠纷、(2021)最高法民申4477号石阡县信德房地产开发有限责任公司与贵州瑞和建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷均对未完工的固定价款合同采用比例法计算工程价款予以肯定和支持。
当然，最高院对于相同情况也曾采用依据政府部门发布的定额计算工程价款，如最高法(2014)民终69号青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷，一审以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格。最高院在该判决中讨论了三种计价方式，第一种是一审的下浮比例方法，第二种是工期占比计算方法，第三种是依据政府部门发布的定额计算。最高院二审认为，一是无证据证明鉴定的全部工程预算价是当事人缔约时依据的预算价，合同总价款也是通过鉴定得出的，并非当事人缔约时约定的合同总价款；二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格；三是发包人解除合同时，承包人承包的土建工程已经全部完工，发包人解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。最高院在该案中认为一审的计价方式存在明显不合理之处，认为除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。最高院认为，该案一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；该案上诉人提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。
此外，本院还查询到最高院(2019)最高法民申1396号肇东市汇雄房地产开发有限公司与黑龙江省建筑安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，最高院认为，双方合同约定的承包单价是针对工程整体作出的，省安装公司主要完成的是结构工程，利润有限；未完成工程主要是装修、安装工程，利润较高。双方直接按合同约定的固定单价方式结算工程价款对省安装公司有失公平。二审法院参照鉴定意见计算的已完工程价款105,982,315.24元，综合全案实际，酌定结算价款较定额价格下浮比例为6.9%，据此确定案涉工程合同内已完工程价款为98,669,315.24元，计算方式及酌定数额不存在明显的偏颇。驳回了再审申请人的申请。
综合上述类案检索情况，最高院的几个裁判文书分别采用了工程量比例法、政府定额价结算法以及政府定额价酌定下浮比例计算法。本院认为，本案应当采用工程量比例法，理由如下：
首先，以比例法计算未履行完的固定单价合同具有法律依据。建设工程司法解释一第二十八条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。最高院民一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》一书中，对该条理解认为，实务中，存在两种不同的鉴定及计算方式：一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是通过鉴定确定已完工的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价款，这两种确定工程价款的方式所产生的结果是不同的。上述两种方式哪种方式更合理，我们认为，需结合当事人的诉求及具体案情确定，如果双方当事人均同意对工程造价进行鉴定的，则应允许进行造价鉴定，如果有一方当事人坚持按照合同约定计算工程价款，则应尽量按照合同约定处理，在固定总价款可以计算得出的情形下，可通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价款即可得出已完工工程价款。这样的做法，一方面实践中比较具有可操作性，另一方面以同一标准确定已完工工程占全部工程的比例，也比较科学。这种计算方式既能反映当事人通过合同表达出的真实意思，也能反映施工的客观情况。
第二，以比例法计算未履行完的固定单价合同符合山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要精神。《山东省高级人民法院2011年全省民事审判工作会议纪要》关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题，会议纪要认为，根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条规定，建设工程合同价可以采用固定价、可调价和成本加酬金三种方式。建设部、财政部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》第八条的规定，固定价格又分为固定总价和固定单价两种形式。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条对于固定价格合同已经完全履行完毕情形下的工程价款结算问题作了明确规定，而对固定价格合同未履行完毕情形下的工程价款结算问题未明确。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款；如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。
第三，本案与最高法(2014)民终69号青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷、最高院(2019)最高法民申1396号肇东市汇雄房地产开发有限公司与黑龙江省建筑安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷不同。以上两案均为有效合同，在认定了一方违约的前提下，结合有效合同的守约方施工完成进度及工程内容作出认定；且以上两案的一审均不涉及以工程量比例法计算已完工工程价款，最高院亦未否定工程量比例法。司法实践中，工程量比例法有两种计算方式，一种是直接工程量比例法，即：以已完成工程量/全部工程量；一种为间接工程量比例法，即：某一定额标准下已完工工程价款/同一定额标准下全部合同价款，比较两种工程量比例法，在前期施工工程难度高、利润低的情况下，间接工程量比例法优于直接工程量比例法。本案鉴定采用了间接工程量比例法。具体到本案，本案为自然人施工的无效合同，不存在守约方以及违约方的问题，根据鉴定机构出具的鉴定意见书，闫某施工完成三某公司工程办公楼、钢结构车间不含场区工程造价完成比例60.93%、32.04%，含场区工程造价完成比例57.18%、28.56%；鑫某公司工程办公楼、钢结构车间不含场区工程造价完成比例53.58%、40.34%，含场区工程造价完成比例50.07%、36.44%，与最高法(2014)民终69号青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷“承包人承包的土建工程已经全部完工”这一基本案情不同；且昊某公司与鑫某公司、三某公司分别订立厂房定制协议，实际是将工程出售给案外人，厂房定制协议约定的工程单价的确高于昊某公司与闫某(鼎某公司)之间的合同，但厂房定制协议约定的厂房及办公楼面积也不同于昊某公司与闫某(鼎某公司)之间的合同，且昊某公司与鑫某公司、三某公司之间的纠纷均以法院调解、和解解决，因解决内容包含了房款、土地款等诸多款项，从解决结果上亦无法认定昊某公司从鑫某公司、三某公司攫取了高额利润，故本院认为本案应当依照合同约定计算工程价款。
根据合同约定计算工程价款，双方当事人亦有不同主张导致鉴定机构出具两个不同的意见，考虑合同约定的“办公楼地面(不含)硬化”具体权利义务约定不明，本院以不含场区工程的合同价款计，闫某施工完毕的案涉工程价款为1,542,976.98元(915,200.32+927,776.66)，昊某公司已付1,551,510元，超付8,533.02元(1,542,976.98-1,551,510)，因昊某公司在一审中提出反诉要求返还多支付的工程款，此款应予返还。