合同无效但工程经竣工验收合格，可以参照合同的约定确定工程价款的，应以合同约定的因素作为工程价款调整的依据

【方法解析】
工程合同价款以签约合同价格为起点，竣工结算为终点，是发承包双方对于项目建设的费用已予确定但还未完成支付的价款。合同状态的变化会引起合同价格的调整，因此影响合同状态变化的因素，即影响合同价款调整的风险因素要在发承包方之间进行合理的分担。《建设工程总承包计价规范（征求意见稿）》规定了五类的对工程总承包合同工程价款调整因素，分别是：一是法律法规变化；二是工程变更；三是市场价格变化；四是索赔（包括工期延误、不可抗力）；五是其他类（计日工、工程签证以及发承包双方约定的其他调整事项）。此外，根据实践经验总结，地质条件的变化、设计变更、工程量变更等通常也可能对合同价款产生影响。如果双方在合同签订时对价格的调整事项作出明确具体的约定，合同无效但工程经竣工验收合格，可以参照合同的约定确定工程价款的，应以合同约定的因素作为工程价款调整的依据。
【解析规则】
合同无效但工程经竣工验收合格，可以参照合同的约定确定工程价款的，应以合同约定的因素作为工程价款调整的依据

(2021)最高法民终750号
案情简介：
2013年5月7日，榆某公司作为业主与西安某公司作为承包商签订总承包合同，工程承包范围为榆某支持地震灾区恢复重建项目干熄焦项目EPC总承包工程的设计、采购、施工、安装调试、试车、试生产和功能考核直至竣工验收。2013年5月15日，西安某公司作为发包商与承包商华某公司签订分项EPC总承包合同，工程承包范围为榆某支持地震灾区恢复重建项目干熄焦项目EPC总承包工程的设计、采购、施工、安装与调试、试车、试生产和功能考核直至竣工验收。2013年7月6日，华某公司作为发包人与承包人某冶公司签订案涉合同。专用条款3.2本合同为固定总价合同，不因政策性费用变化、市场价格变化而调整。承包范围工程量发生变化和设计变更是正常情况，承包范围以内和工程量清单中的工程量(除土建工程量-附件2外)无论发生多大的变化，丝毫不影响合同条款的有效性，乙方不得以工程量发生变化、设计变更向甲方提出其他任何工期和费用索赔。土建施工图工程量与附件2中的土建工程量清单变化增加5%以内(含5%)不做调整，工程量清单变化超出5%以上的，按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整。2015年10月9日，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位以及环保、消防、质量监督部门等多家单位参与竣工验收，形成竣工验收报告，签字盖章确认最晚时间是2015年11月18日。
一审法院认为：
关于欠付工程款的金额问题。建工解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”华某公司与某冶公司签订合同约定工程为固定总价38244326元，已付款金额为32484516元双方均无异议。现就应付工程款金额，华某公司、某冶公司的分歧点在于对合同约定的“土建施工图工程量与附件2中的土建工程量清单变化增加5%以内(含5%)不做调整，工程量清单变化超出5%以上的，按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整”如何理解的问题。某冶公司认为除附件2工程量清单中与施工图对比增加超过5%的量应认定增量调整外，工程量清单中没有的项目而施工图中存在以及工程量联系单中的项目均应为变更增加量。华某公司认为，合同约定为固定总价，变更增加仅涉及附件2清单中的项目。一审法院认为，应以合同约定作为工程价款调整的依据。案涉合同专用条款3.2约定，合同为固定总价合同，不因政策性费用变化、市场价格变化而调整。承包范围工程量发生变化和设计变更是正常情况，承包范围以内和工程量清单中的工程量(除土建工程量-附件2外)无论发生多大的变化，丝毫不影响合同条款的有效性，乙方不得以工程量发生变化、设计变更向甲方提出其他任何工期和费用索赔。土建施工图工程量与附件2中的土建工程量清单变化增加5%以内(含5%)不做调整，工程量清单变化超出5%以上的，按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整。某冶公司与华某公司确定的合同为固定总价合同，不因政策性费用变化、市场价格变化而调整。大前提是承包范围以内和工程量清单中的工程量无论发生多大的变化，丝毫不影响合同条款的有效性，某冶公司不得以工程量发生变化、设计变更向华某公司提出其他任何工期和费用索赔。而例外情形只有一项，即土建工程量-附件2除外，即表明对工程价款调整的唯一范围是附件2。对附件2调整的依据为土建施工图工程量与附件2中的土建工程量清单变化增加5%以内(含5%)不做调整，工程量清单变化超出5%以上的，按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整。中联茂源公司最终确定的造价为：附件2中超出5%的鉴定造价为4284065.60元。附件2中的工程量与土建施工图工程量对比后没有的项目(应调增)5778388.17元。附件2项目中工程量大于土建施工图工程量(应调减)为3765728.50元。土建施工图工程签证及变更(调增)为3080783.53元。针对鉴定意见一审法院认为，第一，对于附件2中超出5%的鉴定造价为4284065.60元，经鉴定人员质询，异议答复，某冶公司对此项数额未提出异议，华某公司所持异议其与中联茂源公司计算方式不同，但并无证据推翻中联茂源公司鉴定意见计算方式。该部分金额一审法院予以认定。第二，对于土建施工图工程签证、变更以及附件2中的工程量与土建施工图工程量对比后没有的项目，一审法院认为，均不应作为调增项目。理由是：1.固定总价，以经审查后的施工图总概算或综合预算为准，如果没有发生合同修改或变更导致工程量发生变化时，应按固定总价结算。本案中，合同约定为固定总价、工程量变化属正常现象，鉴定人员出庭接受质询时回答土建施工图及土建施工图工程签证及变更未超出合同约定的承包范围。2.因施工未超出承包范围，仍属固定总价范畴，合同约定某冶公司不得以工程量发生变化、设计变更向华某公司提出其他任何工期和费用索赔，故土建施工图工程签证及变更项不应作为调增范围。3.即使土建施工图的内容在附件2清单中未列明，但这些项目亦未超出承包范围，仍属固定总价范畴。且调整依据按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整，对于价的调整是依据工程量清单中的单价，若将清单中没有而土建施工图中有的项目全部纳入调整范围，没有单价依据。进一步表明调整的范围针对的仅是附件2工程量清单中的项目，故附件2中的工程量与土建施工图工程量对比后没有的项目亦不属于应调增的范围。一审法院对鉴定意见中附件2中的工程量与土建施工图工程量对比后没有的项目(应调增)5778388.17元以及土建施工图工程签证及变更(调增)为3080783.53元不予采纳，某冶公司的理由亦不予支持。第三，附件2项目中工程量大于土建施工图工程量(应调减)为3765728.50元。因双方约定承包范围工程量发生变化和设计变更是正常情况，双方并未约定承包范围未变时，附件2与施工图对比，施工图少于附件2的量应予扣减。
某冶公司、华某公司不服一审判决，提起上诉。某冶公司主张案涉合同应调整的工程造价部分应以土建工程量清单(附件2)工程量作为起始考察对象，以土建施工图工程量为最终考察对象，判断土建工程量变化是否超过5%，一审判决认定只有当土建工程量清单中所列项目的工程量发生变化超过5%时，价格才做调整是错误的。华某公司辩称案涉合同为固定总价合同，系双方意思自治，某冶公司在充分知悉合同条款的情形下签订合同，应承担相应的风险。本案的固定总价合同应理解为，在土建工程量清单(附件2)范围内的工程量超出5%，超出部分可调价，非以土建工程量清单(附件2)为参照标准的，无论发生多大变化均不做调整。土建工程量清单(附件2)范围外的变化项，即漏项、增加项和各类风险等，属于固定总价范围。签证不是调价的依据，其属于施工过程中的文件，相应的工程量已包含在固定总价之内。鉴定意见中列明的土建工程量清单(附件2)中超出5%的部分为4284065.6元，属于可调价，其余列明的项目不属于可调价范围。案涉合同已对工程价款调整的程序和条件做了约定，某冶公司未按照合同约定履行相应程序，不能主张工程价款调增。
二审法院认为：
一审判决认定案涉合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，可以参照案涉合同的约定确定工程价款，双方均未提出异议，本院对此予以确认。关于工程价款的确定，华某公司与某冶公司的分歧点系对于案涉合同专用条款3.2的理解，即“合同为固定总价合同，不因政策性费用变化、市场价格变化而调整。承包范围工程量发生变化和设计变更是正常情况，承包范围以内和工程量清单中的工程量(除土建工程量-附件2外)无论发生多大的变化，丝毫不影响合同条款的有效性，乙方不得以工程量发生变化、设计变更向甲方提出其他任何工期和费用索赔。土建施工图工程量与附件2中的土建工程量清单变化增加5%以内(含5%)不做调整，工程量清单变化超出5%以上的，按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整。”某冶公司主张案涉工程有三部分应当调增工程价款，第一部分为土建工程量清单(附件2)中超出5%的造价4284065.6元；第二部分为土建工程量清单(附件2)与土建施工图对比，没有列明的项目造价5778388.17元；第三部分为土建施工图工程签证及变更项目的造价3080783.53元。华某公司对第一部分予以认可，对第二部分及第三部分不予认可。本院认为，双方的主要分歧点在于上述第二部分和第三部分是否属于应调增的工程价款。第一，案涉合同约定，案涉合同系固定总价合同，承包范围以内和工程量清单中的工程量无论发生多大的变化，均不影响合同条款的有效性，某冶公司不得以工程量发生变化、设计变更向华某公司提出工期和费用索赔，工程价款调整的范围只有土建工程量清单(附件2)。第二，案涉合同约定，工程价款调整的方式为土建施工图工程量与土建工程量清单(附件2)变化增加5%以内(含5%)不调整，土建工程量清单变化超出5%以上，按超出部分减去5%及工程量清单中的单价进行调整。即工程价款调整需要土建工程量清单中的工程量超出5%且以土建工程量清单中的单价作为参照。第三，在一审中，鉴定人员出庭接受质询，陈述上述第二部分及第三部分未包含在土建工程量清单(附件2)中，但均包含在合同约定的某冶公司的承包范围内，各方当事人对此亦未提出异议。即上述第二部分和第三部分在土建工程量清单中没有相应的单价参照，但并未超出某冶公司的承包范围。第四，案涉合同通用条款3.5及13.3约定，某冶公司与华某公司调整合同总价应予以协商，达成协议。某冶公司主张按照上述第二部分和第三部分对合同总价进行调整，但未提供证据证明某冶公司与华某公司就此问题达成协议。综上，某冶公司主张按照上述第二部分和第三部分调增工程价款，不能成立。某冶公司与华某公司均认可合同约定的固定总价为38244326元，已付工程款为32484516元。一审判决根据合同约定，按照鉴定意见确认土建工程量清单(附件2)超出5%的部分工程款为4284065.6元，认定华某公司欠付某冶公司工程款金额为10043875.6元(38244326元+4284065.6元-32484516元)，并无不当，本院予以确认。