建筑工程律师：必须进行招标的项目，能否采用邀请招标方式确定承包人？

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法律规定应当招标的建设工程未招标的，合同无效。如果采取邀请方式招标的，是否能认定为招标的一种形式？合同效力如何？

一、裁判要旨

公开招标和邀请招标均是招标的方式之一，采取邀请方式招标的应当认定为履行了招投标程序，合同效力不受影响。

二、案情简介

1、2014年11月6日，香河万润公司向北京城乡公司发出《投标邀请书》进行邀请招标选定承包人。《投标邀请书》载明工程名称香河万润运河湾项目施工总承包工程（别墅、多层、售楼处），建筑总面积约95781.85平方米，计划开工日期2014年12月10日，计划竣工日期2015年10月10日。
2、2015年1月16日，香河万润公司作为甲方、北京城乡公司作为乙方签订《总承包施工补充合同》，并在后续签订万润.运河湾项目一期A区项目、地下车库等多个承包合同。
3、2018年5月10日，香河万润公司向北京城乡公司通过EMS邮寄《合同解除通知书》，告知“贵我双方于2015年1月16日签订的《总承包施工补充合同》、2015年11月11日签订的一期A区项目《建设工程施工合同》、2017年11月8日签订的-期A区（地下车库）地下车库l—l《建设工程施工合同》等贵我双方就万润运河湾项目所签订的所有建设工程施工合同、协议、意向书等均在本通知发出之日起解除。”
4、北京城乡公司起诉主张继续履行继续履行合同并赔偿损失。香河万润公司答辩称工程未经公开招标且邀标程序未经备案，合同无效。
5、河北高院一审认为诉争工程施工图纸仍不完整齐全，香河万润公司、北京城乡公司间《总承包施工补充合同》的签订违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。北京城乡公司不服，提起上诉。
6、最高法院二审认为，邀请招标属于招投标的一种形式，案涉工程以邀请招标形式确定承包人，应认定履行了招投标程序，《总承包施工补充合同》未经备案、施工图纸完整与否属于程序瑕疵，不影响中标效力。

三、裁判主旨

本案的争议焦点是，必须招投标的工程能否通过邀标确定承包人。最高法院很明确得认定了邀请招标是投标的形式之一，同时认为未进行备案等属于行政处罚的范畴，不会造成合同无效。

四、实务经验总结

发包人可以灵活选择公开招标和邀请招标中的任一形式，确定更符合要求的承包人。对于有特殊要求的工程，能够完成的企业较少，评分规则也难以细化筛分。此时亦可通过邀请招标形式，邀请有能力完成的企业投标，更好地选定承包人。

五、相关法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
《中华人民共和国招标投标法》
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
第十条 招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
第十二条 招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。