建筑工程律师：发包人擅自使用未竣工验收工程的，是否仍能扣留质保金？

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发包人擅自使用未经验收的建设工程的，视为对工程质量合格的认可。那么，其在向承包人支付工程款时，是否仍然有权利扣留质保金呢？

一、裁判要旨

发包人擅自使用未经竣工验收的工程时，则推定工程质量合格，而并不免除承包人对工程的质量保修义务，质保金仍然可扣留至缺陷责任期结束。

二、案情简介

1、2011年5月，临峰公司与中业公司签订的《补充协议》约定：临峰公司同意将其开发的香江花园商住楼总承包给中业公司施工，约定工程款扣除3%保修金外在工程竣工验收后一个月内支付完毕，3%保修金按照国家规定时间期满后七日内一次性付清。
2、2011年10月11日，青海省工程建设招标投标管理办公室发出《中标通知书》，确定中业公司为临峰公司开发的湟源县香江花园住宅小区1、3、5#楼工程的中标人，中标价48365586.85元，施工日期为458日历天，质量要求符合合格标准，项目经理：吕志通。（典型的先定后招标）
3、2014年12月19日，中业公司青海分公司以公告形式告知香江花园业主：香江花园项目由于各配套设施尚未完善，竣工验收未通过，为了保护各用户合法权益，敬请各位用户在竣工验收合格前不得入住和装修，否则损失自行承担。
4、2014年12月25日，湟源县工程质量监督站通知临峰公司：你单位开发建设的香江花园住宅小区工程竣工验收未通过，经发现有个别住户开始进行室内装修，按照《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，该工程不予交付使用。请你单位停止以上行为，若再发现此行为我单位将按有关规定给予处罚。
5、2017年11月，中业公司提起诉讼，要求临峰公司支付全部工程欠款及利息；临峰公司答辩称，应按合同约定扣除3%的质保金。
6、一审法院认为，涉案《协议》《施工合同》因“先定后招”而无效，故临峰公司主张扣除3%质保金并无依据。临峰公司不服，提起上诉。
7、青海高院二审认为，虽然《协议》《施工合同》无效，但仍应参照合同约定支付工程价款，应按照《协议》约定扣除3%的质保金。中业公司不服，申请再审。最高院维持原判。

三、裁判要点

本案的争议焦点是，发包人擅自使用未经验收工程的，还能否主张扣留质保金？工程竣工验收时的质量是否合格和验收后缺陷责任期内对工程保修是承包人不同时间段的责任，擅自使用只是免除了前一项的责任而非后一项，故质保金条款不因发包人擅自使用工程而失效。

四、实务经验总结

对发包人而言，在工程尚未竣工验收时，应避免使用工程，实践中也有案例是不支持扣留保证金的，应当予以警惕。对于业主擅自进行使用的，可以通过公告等方式进行劝告，尽量模糊化处理发包人自己的责任，尽管在本案中仍然被法院认定为擅自使用。

五、相关法律规定

《中华人民共和国民法典》
第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第十四条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国建筑法》
第六十二条 建筑工程实行质量保修制度。
建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
《建设工程质量管理条例》
第三十二条 施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。
第四十条 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
第四十一条 建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任
《建设工程质量保证金管理办法》
第二条 本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。
缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。