建设工程实务中，串通投标签订的施工承包合同有效吗？

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工程项目招投标之前，当事人就工程招投标价格等实质性问题进行协商并签订施工承包合同并提前进场施工，该施工承包合同有效吗？

一、裁判要旨

签订合同之前即先行进场施工，另行签订与备案合同内容不同的合同、备忘录等行为均属于明招暗定的串通行为，违反了法律强制性规定，当事人基于该串通行为签订的施工承包合同无效。

二、案情简介

1、2013年9月18日，建投公司通过招标、投标程序，中标天宝公司建设的兰州天宝时代广场项目。
2、案涉工程《工程例会纪要》显示，自2013年6月6日起，施工单位甘肃省第六建设集团股份有限公司、甘肃省地基基础有限责任公司进场施工。在开庭审理中，双方当事人一致认可建投公司于2013年8月进场施工。
3、2013年10月2日，建设单位天宝公司、监理单位、承包单位建投公司共同签署《工程开工报告》。
4、2013年11月15日，天宝公司与建投公司签订《建设工程施工合同》，约定由建投公司承包案涉工程。
5、同日，天宝公司（甲方）与建投公司（乙方）签订《天宝时代广场综合楼施工合同补充协议书》、《消防工程补充协议书》、《水电工程及通风空调工程补充协议书》等。之后，建投公司天宝时代广场综合楼项目部与其他相关单位签订了消防等工程专业分包合同，天宝公司亦将幕墙等专业工程分包给其他施工单位，各方对相关配合费都进行了约定。
6、因工程款支付问题，建投公司起诉天宝公司。一审法院认为。案涉工程经过招投标程序，天宝公司与建投公司于2013年11月15日签订《建设工程施工合同》，但建投公司于进行招投标程序之前就已经进场施工。存在先定后招、明招暗定情形，违反《中华人民共和国招标投标法》的上述规定，导致中标无效，据此根据招标文件所签订的《建设工程施工合同》亦无效，无效合同自始不发生合同效力。
7、二审法院维持一审法院全部判决事项。

三、裁判要点

本案的争议焦点：建投公司与天宝公司之间是否存在明标暗定的串通行为？案涉《建设工程施工合同》是否有效？围绕上述争议焦点，最高法院的裁判要点如下：双方当事人均主张案涉合同有效，但对于合同效力的审查属于人民法院依职权主动审查的内容。本案双方当事人在招投标前已经就案涉工程中标达成一致，并由建投公司提前进场施工，故其后续进行招投标活动仅为履行手续，存在串通招投标的行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”规定，案涉中标无效，依据该次中标所建立的建设工程施工合同法律关系也应无效。故双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议均无效。

四、实务经验总结

一般而言，法院用来判断是否存在串通投标的特征如下：
1、中标人投标之前即与招标人签订施工合同并开始实际施工。
2、在招投标前，中标人与招标人已经就案涉工程中标达成一致，并提前进场施工。
3、工程项目招投标之前，招标人与中标人即就案涉工程招投标价格等实质性问题进行协商并签订协议书、备忘录，以“阴阳合同”等方式进行备案逃避审查。

五、相关法律规定

《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）
第二十四条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019修订）
第八条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：
（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；
（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。
有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。
第十六条 招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。
第二十三条 招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。
第三十二条 招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：
（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；
（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关
（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；
（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；
（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；
（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；
（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。