超龄且已享受城乡养老保险待遇，还能建立劳动关系吗？

案情简介
徐某出生日期为1960年6月9日，于2017年进入某餐饮公司工作，双方未签订书面劳动合同。徐某参加了城乡养老保险，自其年满60周岁（2020年）起开始领取城乡养老保险养老金。
2021年3月28日早晨6点42分，徐某骑自行车至职工培训基地门前处，与同向行驶的小型客车发生碰撞，并于当日死亡。
徐某家人就就工伤保险待遇问题与公司进行过协商，无果，徐某家人于2021年7月14日申请了劳动仲裁确认劳动关系，仲裁委以超过法定退休年龄为由，做出了不予受理通知书。
徐某亲属提出的诉讼请求是：依法确认徐某与某餐饮公司存在劳动关系。
问题
1.超过退休年龄且已享受城乡养老保险待遇，与公司是否是劳动关系？
2.上班途中非本人主责的交通事故，超龄人员能否认定工伤？
一审观点
一审法院认为：被告系依法设立的企业法人，原告父亲徐某生前未满六十周岁时在被告处工作，双方建立了事实上的劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。按照上述规定，本案原告可以就第（二）、（五）项的内容提交证据，但由于被告没有发放，导致原告不能提交徐某的工作证、工作服等证据，但是其提交的与被告单位谢经理的微信聊天记录，足以确信徐某曾系被告单位职工。徐某到被告处工作时57岁，其在年满60周岁时开始享受城乡居民基本养老保险待遇，但并未享受职工养老保险待遇，并继续留在被告处工作，直至其去世。期间双方的用工关系仍为劳动关系，不得因劳动者已享受城乡养老保险而认定双方劳动关系终止。
一审判决：徐某生前与被告某餐饮公司存在劳动关系。
公司上诉
餐饮公司上诉称：一审判决没有查明徐某身份情况，徐某在因交通事故去世前，已享受城乡居民基本养老保险待遇，该保险与职工养老保险同属基本养老保险，徐某在享受基本养老保险待遇后，双方劳动合同自然终止。一审适用法律错误，徐某超过法定退休年龄且已享受基本养老保险，应适用特别规定。
二审观点
二审法院认为：经查，一审法院根据徐某亲属提交的证据材料，认定徐某在达到法定退休年龄后，继续在用人单位工作，进而确认双方存在劳动关系，故某餐饮公司上诉请求无事实和法律依据，不能成立。本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
公司申请再审
公司申请再审称：原审对徐某的身份没有查明认定，对其出生日期没有记载。徐某在交通事故去世前已年满60周岁，超过法定退休年龄。依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。徐某在去世前已享受城乡居民基本养老保险待遇，该待遇与职工养老保险待遇等同，依据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。一审依据《劳动合同法》第七条和《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定确认存在劳动关系，但上述规定适用前提是劳动者必须符合法律规定的主体资格，而徐某已超过法定退休年龄，开始享受基本养老保险待遇，应当适用特别规定认定不存在劳动关系，就此申请人已向二审提供了类似判决，但二审仅以无事实及法律依据驳回申请人上诉请求，未给出任何具体理由。综上，申请再审。
高院观点
陕西省高院再审认为：一审在卷证据死亡证明显示，徐某出生日期1960年6月9日，死亡日期2021年3月8日，据此，应认定徐某死亡时已达到法定退休年龄。申请人经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，但其上诉主张徐某超过法定退休年龄，已享受养老保险待遇，不应确认其与申请人之间存在劳动关系，可见，一审判决虽未载明徐某出生日期，但认定徐某死亡时超过法定退休年龄正确，申请人对此不持异议，并据此提出上诉理由，故一审判决虽未载明徐某出生日期，但未影响申请人行使诉讼权利，也不影响本案裁判结果，该项事由不足以认定本案应予再审。
申请人主张徐某已达退休年龄，依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动合同终止。关于劳动合同终止的法定情形，《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。对于以上两条规定的关系，《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字〔2019〕37号）对此进行了说明，根据《劳动合同法》第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，《劳动合同法实施条例》第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见《劳动合同法实施条例》第二十一条是针对《劳动合同法》的立法不足而作出的补充规定，两个规定不仅没有冲突，而是补充与完善的关系，更不是替代关系，也不存在优先适用的问题，应根据每一个劳动者的具体情况，择一适用。《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（〔2015〕民一他字第6号）明确，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。因此，判断本案劳动关系是否终止，应进一步审查徐某的养老保险待遇情况。
一审查明徐某生前已享受城乡居民基本养老保险待遇，申请人对此不持异议，该事实应予确认。前述〔2015〕民一他字第6号答复对劳动者享受养老保险待遇的类型未作区分，而现行基本养老保险制度分为两大类：一类是职工基本养老保险制度，另一类是城乡居民基本养老保险制度，申请人主张两类保险待遇等同，应认定徐某已享受养老保险待遇，双方劳动关系终止。首先，从两种基本养老保险制度保障程度上看，现实中待遇标准差别较大，申请人主张两种基本养老保险制度待遇相同与实际不符。其次，从相关法律法规立法进程看，我国企业职工的养老保险制度是五十年代初期建立的，以后在1958年和1978年两次作了修改，从1991年起先后经《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》（国发[1991]33号）、《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发[1995]6号）、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发[1997]26号），至2005年《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发[2005]38号），我国逐步建立了较为完善的职工基本养老保险制度。而城乡居民基本养老保险制度自2009年《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发〔2009〕32号）开始新型农村社会养老保险试点，至2011年《国务院关于开展城镇居民社会养老保险试点的指导意见》（国发〔2011〕18号）开展城镇居民养老保险试点，再至2014年《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》（国发〔2014〕8号）决定合并新型农村社会养老保险和城镇居民养老保险，建立统一的城乡居民基本养老保险制度。《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，2012年进行修正，修正时对第四十四条第二项规定未作变更。《劳动合同法》施行之日，作为城乡居民基本养老保险制度基础的新型农村社会养老保险尚未开始试点，2012年修正《劳动合同法》时，统一的城乡居民基本养老保险制度尚未建立，故从时间对应关系上，《劳动合同法》第四十四条第二项规定的基本养老保险待遇应理解为职工基本养老保险而非城乡居民基本养老保险。
综上，申请人关于徐某已享受城乡居民基本养老保险待遇，依据《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动关系已终止的诉讼主张，不能成立。二审判决虽论理不够充分，但裁判结果正确，本案不应因此再审。最终，陕西省高院驳回了餐饮公司的再审申请。
案号：陕西省高级人民法院（2022）陕民申1589号
简评
1.劳动关系一认定，接下来就是工伤认定，然后就是工亡，因超龄在当地没有缴纳工伤保险，餐饮公司只能自掏腰包赔偿要100万元左右了。
2.悖论：当地法院给超龄人员认定劳动关系，但当地工伤保险又不让超龄人员参保！
3.解决超龄人员用工风险，唯有将超龄人员纳入工伤保险范畴，目前浙江、广东、江苏、四川等地已经实施，希望可以尽快拓展到全国。
4.未来趋势，工伤保险要和劳动关系脱钩，由身份险（不少地方还是基于劳动关系才可以参加工伤保险）变成行为险（只要有就业行为，不管啥关系，都可以参加工伤保险）。
来源微信公众号：劳人社