济南中院：关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答（三）

竞业禁止又称竞业限制，是指用人单位为保守商业秘密和维持竞争优势，根据法律规定或合同约定，禁止部分员工在劳动关系存续期间和劳动关系结束后一定期限、范围内从事与本单位有竞争关系的业务或者到与本单位有竞争关系或者其他利害关系的其他单位任职的一种法律制度。
竞业禁止问题涉及到不同的案件类型，为准确认定案件性质，统一执法尺度，确保案件审理的公正，现针对审判实践中遇到的相关问题解答如下：

一、竞业禁止所涉及不同的案件类型及区分

（一）用人单位与劳动者订立的劳动合同中有竞业禁止条款，或者在劳动合同之外，用人单位与劳动者就竞业禁止问题订立单独协议的情形下，双方因竞业禁止产生纠纷，当事人对诉讼有选择的权利，既可提起违约诉讼，也可提起侵权诉讼，但只能择一行使。
1、当事人以违反竞业禁止协议为由，主张对方应承担违约责任的，应为劳动争议纠纷。此类案件属于普通民事案件。
劳动争议案件只审理用人单位与劳动者两方当事人之间的法律关系，第三方（新用人单位）不应作为当事人参加诉讼。
2、当事人主张因违反竞业禁止协议而导致其商业秘密受到侵害，要求侵权赔偿的，应为商业秘密侵权纠纷。此类案件属于知识产权案件。
商业秘密侵权纠纷案件中，第三方（新用人单位）可列为共同被告参加诉讼。
（二）董事、经理、合伙人等法定特殊主体违反法定的竞业禁止义务而产生的损害公司权益纠纷案件，适用《公司法》第61条第1款、《合伙企业法》第30条第1款、《个人独资企业法》第20条第1款等商事法律的规定。
此类损害公司权益纠纷，属于商事案件。

二、竞业禁止条款、协议效力的认定

由于竞业禁止的目的是平衡用人单位的商业秘密权和劳动者的自由择业权，而劳动者的自由择业权属于生存权的范畴，其权利位阶高于企业的商业秘密权，因此，竞业禁止条款、协议在效力认定上应当从严把握。具体应注意以下几点：
1、竞业禁止本身是对竞争的一种限制，因此，约定竞业禁止必须是保护合法权益，应以存在合法的商业秘密为前提。用人单位不存在商业秘密，竞业禁止条款、协议无效。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。竞业禁止条款、协议订立后，商业秘密因合理的原因进入公知领域而丧失权利，则竞业禁止条款、协议失效。
2、订立竞业禁止条款、协议应为劳动者自愿承诺，且订立目的合理，应是为了保护用人单位的商业秘密，而非限制劳动者自由择业和公平竞争。
3、竞业禁止的人员应适当，仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他因接触商业秘密而负有保密义务的人员。
4、解除或者终止劳动合同后的竞业禁止的期限最高不得超过二年。超过两年的，超过部分无效。
5、竞业禁止的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域和行业为限。
6、订立竞业禁止时必须约定经济补偿。劳动合同解除或终止后，用人单位应当按月或按约定的方式向劳动者支付合理的补偿金。用人单位未按照约定向劳动者支付竞业禁止补偿的，竞业禁止条款、协议失效。
7、用人单位违反劳动合同在先，先行解雇劳动者，劳动者不必再受竞业禁止条款、协议的限制，竞业禁止条款、协议归于无效。

三、竞业禁止违约金过高的处理问题

1、由于审判实践中双方当事人的争议往往集中于是否违约而非违约金是否过高，因此在当事人未主张调整违约金数额的情况下，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即询问当事人，假设违约成立，是否认为违约金过高。
2、违约方在一审程序中仅主张其行为不构成违约但未以违约金过高为由抗辩，在二审程序中又以违约金过高为由抗辩的，二审法院应当对此抗辩进行审理。