在市场经济的背景下，承包方为了获得承揽工程的机会，体现自身竞争优势，有时会采取垫资施工的方式。承包方垫资施工以后，有关垫资款的性质、垫资款的利息、垫资款的返还、垫资款的优先受偿权等问题，关系到承包方的切身利益，值得探讨。
一、垫资款的定义及有关法律规定
垫资款的定义
垫资，一般是指作为建筑施工企业的承包方在建设工程施工合同签订后，利用自有资金先行进场施工，其并不要求发包方支付工程预付款或工程进度款，而是等到工程施工到一定阶段或工程完工以后，再由发包方支付垫资款及相应的工程款项。以上是解读垫资款的主流观点。
垫资款的相关法律规定
2021年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”从该条规定可知，最高院对垫资条款的效力以及出现纠纷如何处理，作出了原则性的规定。
二、关于垫资条款的效力
垫资款约定无效阶段
原建设部、国家计委、财政部于1996年6月4日发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（建设[1996]347号），该通知规定建设施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，建设单位也不得要求施工单位垫资施工。因此，在2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台前，垫资一般视作企业之间的资金拆借行为，当时法院主流裁判观点认为垫资违反国家金融法规的规定而无效。
垫资款约定有效阶段
然而，在国际建筑市场上，垫资施工是允许的。我国在加入世界贸易组织以后，允许外商投资建筑企业在我国境内垫资施工。既然允许外商投资建筑企业垫资施工，那么国内建筑施工企业亦应享有同等待遇。况且，如垫资条款是发包方与承包方的真实意思表示，是双方共同选择的施工方式，只要不违反法律和行政法规的规定，就应该得到充分的尊重。
《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》属于部门规范性文件，并不属于原合同法第52条规定的法律、行政法规等效力性强制性规定，不可作为认定合同无效的依据。因此，在2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》实施后，垫资条款的有效性得到确认。但值得注意的是，《政府投资条例》明文规定政府投资项目禁止施工单位垫资，许多省份已发文跟进落实。因此对于政府投资项目约定的垫资条款，其效力还有待司法实践的检验。
三、垫资款的利息及起算点
如上文所述，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”从该条规定可知，当事人对垫资款利息有约定从约定，但约定的利息不得超过同期贷款市场报价利率，超过的不予支持。当事人对垫资利息没有约定，则人民法院不支持利息。
关于垫资款利息的起算时间，一般按照以下方式：
01、有约定的从约定；
02、如果没有约定，工程已经交付的，从工程交付之日起算；
03、工程没有交付的，以提交竣工报告之日起算；
04、工程没有交付，价款没有结算的，从起诉之日开始起算。
四、垫资款的优先受偿权问题
现行法律并未对垫资款是否享有建设工程优先受偿权作出明确规定，司法实践中已经有案例支持垫资款享有优先受偿权，例如，（2017）鲁民终1629号，（2016）闽民终1016号。
我们理解，建设工程价款优先受偿权的范围应依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》第488页载明，现行的有关行政主管部门关于工程价款范围的规定主要有二：
01、一是住建部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》第1条第1款“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”的规定。
02、二是原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》第5条第1款“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成”的规定。
根据以上对建设工程价款的框架性规定，如果垫资款全部使用到建设工程施工当中，已经物化为建设工程的一部分，垫资款就是工程款的一部分，此时垫资款享有优先受偿权；如果垫资款没有用到建设工程施工当中，并没有“物化”到建设工程当中，垫资款“名为垫资，实为借贷”，此时垫资款根本不是工程款，当然不能享有优先受偿权。
五、垫资款与工程欠款的区别
垫资款与工程欠款的主要区别如下：
01、自愿与否不同。垫资是承包方与发包方双方的合意，双方共同自愿实施垫资施工方式，不是违约行为。工程欠款是发包方未按约定及时向承包方支付工程款，属于违约行为。
02、发生阶段不同。垫资是承包方自带资金进场施工，等到工程施工到一定阶段或工程完工，发包方才支付承包方前期垫付的资金。工程欠款是施工过程中或完工后，发包方未按约定向承包方支付工程款。
03、利息认定不同。垫资利息未约定的，法院不予支持。即使约定垫资款利息，但利率超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分法院不予支持。工程欠款的利息损失，法院一般按当事人约定裁判，法院对高于贷款利率的部分一般也是支持的。当然，如果工程款利息损失约定过高，当事人也可请求法院调低工程款利息损失的计算标准。
六、思考与建议
在建设工程项目投标竞争日趋激烈的市场环境下，承包人为了增加工程项目中标机会，同时展示自身实力和优势，往往采取垫资的方式报价投标。但垫资也给承包人带来诸多风险，例如，为垫资而融资的风险；资金不足而赊欠材料款、设备款的风险；发包人拖欠工程款的风险；建设单位经营不善带来的风险；市场行情变化带来的风险；建设单位转让工程项目带来的风险等等。
因此，为了尽可能地规避风险，我们建议承包人对于发包人的信誉和实力、工程项目的前景、自身的资金实力和组织施工的能力进行综合衡量再慎重考虑垫资。即使承包方决定垫资施工，亦应在合同中约定垫资的返还期限、垫资的利息计算标准等。如承包人预判会出现垫资款无法收回的风险，其应及时采取措施予以防范，必要时保留好相关文件证据并通过法律途径维护自身权益。
转载自公众号：商法律谈
作者：虞正飞律师
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