施工合同无效的，结算协议中的违约金条款是否无效?

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如果违约金条款在施工合同内，那么随着合同的无效而无效。但如果后期双方另行达成了结算协议或者相同性质的文件，并在其中约定了违约责任条款，是否有效呢？

一、裁判要旨

虽然施工合同无效，但若结算协议并不因此无效，其中约定的违约责任条款系双方当事人的真实意思表示，双方应受其约束。

二、案情简介

1、2012年11月8日，汽轮公司与金昊公司签订《发电工程合同》，合同约定发包人未按上述约定支付承包人工程进度款及垫资款，延误60天以内发包人按应付款的0.5‰/天支付逾期利息；延误60天以上发包人按应付款的1‰/天支付逾期利息；延误120天以上承包人有权处置工程及全部设施、设备以收回投资及逾期利息。

2、后工程竣工，双方就工程移交、工程款结算等事宜达成一致，签订了《会议纪要》，其中约定了欠付工程结算款的违约责任条款。

3、因金昊公司未按时支付工程款，汽轮公司起诉，主张工程款并要求金昊公司支付违约金。

4、一审法院认为，由于案涉工程为发电工程，属于必须招投标的项目，但未进行招投标，故《施工合同》无效；《会议纪要》属于结算文件，合法有效，金昊公司应按照《会议纪要》约定支付违约金。金昊公司上诉，主张《会议纪要》应为无效。

5、最高法院认为，虽然《施工合同》无效，但《会议纪要》是双方就案涉工程的部分内容重新达成的协议，符合当事人真实意思表示，应有效，金昊公司应按照《会议纪要》约定支付违约金，遂判决驳回上诉。

三、裁判要点

本案的争议焦点是，在合同无效的情况下，结算协议中的违约金条款是否有效。虽然施工合同无效，但结算协议是双方就案涉工程部分内容重新达成的协议，符合双方当事人的在真实意思表示，只要不存在可撤销或无效的事由，即为有效。故双方应当受到结算协议中违约条款的约束。

四、实务经验总结

在合同可能无效的情况下，承包人可以和发包人在结算协议中另行约定违约条款，以最大限度的保护自己的利益。在施工合同无效的情况下，合同中的违约条款以及约定的利率均随之无效，此时发包人拖欠工程款的，承包人只能获得银行同期贷款利率的利息，而这通常不足以填补承包人的损失。而在本案中，最高法院认为即使合同无效，结算协议中的违约条款仍然有效，双方应受其约束。因此承包人在合同可能无效的情况下，可以在结算协议中重新约定或重申违约条款，以最大程度的减少因发包人拖欠工程款所造成损失。

五、相关法律规定

《中华人民共和国民法典》

第五百六十七条  合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

第五百八十五条  当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第七百九十五条  施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

六、案件来源

杭州汽轮工程股份有限公司、新疆阿勒泰金昊铁业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事案

【（2019）最高法民终193号】