在建设工程领域，有些单位或自然人由于某种机缘可以获取承揽某建设工程项目的机会，但其却没有相关资质，导致实践中有些不具备资质的单位或自然人通过借用其他施工单位的资质承揽工程。
出借资质的被挂靠人向借用资质的挂靠人收取一定的“挂靠管理费”，挂靠人通过借用资质承揽到工程项目，被挂靠人通过出借资质获得“挂靠管理费”以及工程项目建设履历。
由于建筑法明确规定挂靠是违法行为，司法实践中，被挂靠人向挂靠人索要挂靠费，或挂靠人要求被挂靠人返还挂靠费，如何处理，值得探讨。
一、支持挂靠管理费的案例分析
挂靠协议约定挂靠人支付管理费，不违反法律的强制性规定。挂靠人作为受益一方要求返还挂靠费，不符合公平、诚信原则，导致双方利益失衡，法院判决不予退还挂靠管理费。我们检索了一些相关案例加以归纳总结。
在法院判决不予退还挂靠管理费的案例中，其主要裁判理由是：
01、合同约定挂靠人支付挂靠管理费，不违反法律的强制性规定，且合同大部分已履行，挂靠人作为受益方应予支付（详见附录案例1）。
02、虽然挂靠协议无效，但挂靠人主张工程款的权利没有因协议无效而受到影响。被挂靠人履行了组织管理工程的工作，被挂靠人收取管理费具有事实依据（详见附录案例2）。
03、虽然挂靠协议无效，随之协议关于挂靠费的约定亦无效，但被挂靠人对案涉工程履行了管理职责，付出了相应的管理成本，参照挂靠协议的约定，被挂靠人收取挂靠管理费符合公平原则，亦是对双方利益的合理平衡。
二、不支持挂靠管理费的案例分析
建筑法明令禁止挂靠行为，挂靠合同因违反法律强制性规定被确认无效后，有关管理费的约定当然无效。因该合同取得的财产应当予以返还，法院判决被挂靠人向挂靠人返还挂靠管理费。我们检索了一些相关案例加以归纳总结。
在法院判决退还挂靠管理费的案例中，其主要裁判理由是：
01、禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。挂靠合同无效，合同被确认无效后，有关管理费的约定当然无效，因该合同取得的财产应当予以返还（详见附录案例4）。
02、司法解释规定挂靠合同无效，挂靠合同无效后，被挂靠人收取挂靠管理费没有依据（详见附录案例5）。
三、支持部分挂靠管理费的案例分析
虽然挂靠协议无效，但被挂靠人履行了工程管理职责，挂靠人因挂靠行为受益，且对挂靠协议无效亦有过错。法院基于公平原则，判决已支付的挂靠管理费不予退还，未支付的挂靠管理费不用支付。我们检索了一些相关案例加以归纳总结。
在法院判决支持部分挂靠管理费的案例中，其主要裁判理由是：
01、虽然挂靠协议无效，但被挂靠人在出借资质过程中履行了双方协议约定的职能管理、重点管控义务，有实际管理行为。法院判决挂靠人无需交纳未缴纳的管理费，已经交纳的管理费不予退还，公平合理（详见附录案例6）。
02、挂靠协议无效，挂靠管理费条款随之无效。挂靠人与被挂靠人对此签约行为均有过错并程度相当。所以，法院认为被挂靠人应减半收取管理费较为公平合理（详见附录案例7）。
四、总结与思考
（一）总结部分
《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、建工司法解释等法律法规司法解释中，均明确规定出借资质的行为违法，因此挂靠协议违反法律强制性规定无效，随之挂靠管理费条款亦无效。司法实践中，对于挂靠管理费的交纳或返还问题，主要有以下几种观点：
参照合同约定说
01、建设工程质量合格竣工验收通过，虽然挂靠协议无效，但不影响挂靠人参照合同约定要求支付工程款。挂靠管理费属于工程价款的组成部分，亦应参照合同约定处理。
无效返还说
02、建筑法明令禁止挂靠行为，挂靠协议违反法律强制性规定无效，随之挂靠管理费条款亦无效。“挂靠管理费”属于非法所得，被挂靠人向挂靠人收取挂靠管理费没有法律依据和合同依据。
实际参与管理说
03、挂靠协议因挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由被挂靠人收取“管理费”的处理，应具体案情具体分析，根据合同目的加以判断。如被挂靠人实际参与了工程的组织管理，挂靠人不能应无效行为而获益，可参照合同约定处理；对于被挂靠人未实际参与工程管理，仅通过出借资质收取挂靠管理费牟利，不应支持管理费。也有法院根据公平原则，根据被挂靠人实际参与工程管理的情况，以及挂靠人对挂靠合同无效的过错，酌情判决支持部分管理费。
（二）思考部分
04、立法目的
我们认为，建筑法明令禁止挂靠行为，法律如此规定，其立法目的是为了保证建设工程项目的承包者具备相应的施工资质，从而推断出承包者具有实施与其资质相对应工程项目的资格和能力。建设工程项目往往关系到公众安全、公众利益，立法规定施工单位承揽建设工程必须具备相应的资质，有其必要性和合理性。
05、法理分析
我们理解，司法实践中，挂靠费的交纳或退还问题，应具体案件具体分析。一方面，挂靠人对于挂靠合同的签订明显有过错，挂靠合同因违反法律强制性规定而无效，但挂靠人仍然可以参照合同约定主张工程款，如果允许挂靠人不交纳管理费，挂靠人因其过错导致合同无效反而获益，违背诚信原则；另一方面，被挂靠人出借资质牟取管理费，无论其是否参与实际工程管理，如果支持被挂靠人有权主张管理费，又与法律明令禁止出借资质行为的规定精神相悖。
06、实务建议
我们理解，司法实践中，对于挂靠管理费的处理，如果被挂靠人纯粹是出借资质牟利，实际并无参与工程管理，被挂靠人收取管理费没有法律依据、合同依据、事实依据，法院判决不予支持被挂靠人要求支付管理费的主张无可厚非。
挂靠人因挂靠行为无效却可以不支付管理费从而获益，亦与法律规定精神不符。发包人支付工程款时可扣除挂靠管理费部分不予发放给挂靠人或被挂靠人，而是应将该部分挂靠管理费交由当地住建部门作为公共建设基金予以管理使用。当然，实务中如何操作，尚可详细探讨。
如果被挂靠人实际参与工程管理协调工作，甚至设立工程项目部，付出管理成本，法院判决支持全部或按公平原则支持部分管理费亦符合实际案情。但从实现立法目的出发，被挂靠人出借资质牟利不符合保护公众安全的法益要求，如何杜绝或减少此类出借资质的情况发生，必须从根本上予以惩戒。
法院是否可以向相关主管住建部门发出司法建议书，要求住建部门根据法律规定对被挂靠人予以惩罚并将惩罚结果告知法院，从而切实保证被挂靠人因出借资质受到应有的处罚，间接杜绝或减少了出借资质行为。当然，司法能动主义，是否行得通，是否符合当前中国的现实语境，亦值得详细探讨。
暂无评论