未完工程按定额结算的情形

建设工程施工合同约定固定价款但是提前解除的情形，发承双方应当使用什么方法为工程款的计算依据？在建设工程施工合同约定固定价款但提前解除的情况下，在对工程价款进行确定时，应先综合考虑案件的实际履行情况，注意双方当事人的过错和司法判决的价值取消等因素，再进行考虑工程款的计算方法。
参考案例：最高人民法院（2014）民一终字第69号
A有限责任公司（以下简称A公司）与B置业有限公司（以下简称B公司）因建设工程施工合同纠纷一案
来源：《最高人民法院公报》2015年第12期(总第230期)
关键词：固定价款/合同解除/过错
案件基本情况：
2011年9月1日，B公司与A公司签订《建设工程施工合同》约定：由A公司为B公司的建设工程施工。开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日，工期419天。工程单价1860元／㎡，单价一次性包死，合同总价款68345700元。
2011年5月15日，A公司开始施工；2012年6月13日，A公司、B公司与相关单位组织主体验收,2011年11月23日，工程基础验收合格。
2012年6月25日，B公司发出《通知》，内容为：A公司不按约履行合同，拖延工程进度，不按图施工，施工力量薄弱，严重违约，导致工程延误、给B公司造成了巨大经济损失，要求解除合同，要求A公司接到通知的一日内撤场、拆除临舍。之后，双方解除合同，A公司撤场。
2012年6月28日，B公司与C有限公司（以下简称鸿盛实业公司）签订《建设工程施工合同》，以包工包料的方式，将A公司未完成的全部工程发包给C公司施工。
一审审理过程：
2012年7月9日，A公司向一审法院起诉称：因为B公司拖欠进度款22439200元，致使A公司无法继续施工，并造成无法支付民工工资，无法继续履行合同。同时，按约B公司应承担所欠工程款万分之二的违约金。请求：判令B公司向A公司支付工程款22439200元，并支付违约金（工程款以及违约金以司法鉴定结果为准）。
B公司未作书面答辩但反诉称：2011年9月1日，B公司与A公司签订《建设工程施工合同》，合同约定的总工期为419天，其中开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日。在合同履行过程中，A公司由于技术力量严重不足，施工管理及施工现场管理混乱，施工人员不足且极不稳定，根本不具备与承建工程相适应的施工能力，造成工期严重延误。A公司不按设计图纸及规范施工，经常发生违规施工情况，造成工程出现严重质量问题。A公司的上述行为，严重违反了合同约定和法律规定，给B公司造成了巨额经济损失，B公司于2012年6月25日书面通知A公司解除了合同。请求判令：A公司退还B公司多支付工程款1065808.18元。
一审裁判结果：
A公司向B公司返还超付的工程款835491.69元。
一审法院意见：鉴定机构依据双方签订的《建设工程施工合同》、设计施工图及《青海省建设工程消耗量定额（2004）》等相关资料，计算出定额预算总价款89098947.93元，合同约定的总价款68246673.60元，合同价与预算价相比下浮比例为76.6%，A公司已完工程定额预算价为40652058.17元，已完工程项目鉴定价格为32723973.82元。双方有争议的工程变更、签证单合计1451136.16元。对于双方有争议的签证单由于无监理单位的签章，B公司不予认可，监理单位于2012年9月13日出具情况说明，上述签证单签名的监理人员冯某无总监理工程师的授权，总监理工程师不知情，并且在监理资料中无上述签证单，认为上述工程签证单是冯某超越权限的个人行为，不能作为结算工程款的依据。A公司未提交其他证据证明上述签证单所涉工程量及价款的真实性。因此，双方有争议的工程变更、签证项目1451136.16元应从鉴定意见已完合同价款32723973.82元中扣减。A公司已完成的工程总价款为31272837.66元。
二审审理过程：
一审判决作出后，A公司和B公司均不服判决，提起上诉。
二审裁判结果：
B公司于本判决生效后10日内向A公司支付工程款9410477.43元。
二审法院意见：
第一，就本案应当采取的计价方法而言。本院认为，首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，即，以一次性包死的承包单价1860元／㎡乘以建筑面积作为固定合同价，合同约定总价款约68345700元。作为承包人的A公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。
其次，我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，A公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建＋安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果A公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的B公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的1860元／㎡作为已完工程价款的计价单价，则对A公司明显不公平。
再次，合同解除时，A公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积，但整个工程的安装、装修工程尚未施工，A公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时，如果仍以合同约定的总价款约68345700元确定本案工程价款，则对B公司明显不公平，这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。
最后，根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。
第二，就鉴定意见书能否作为定案依据而言。本院认为，首先，一审法院根据A公司的申请，委托了规划研究院咨询部就案涉工程A公司已施工和未施工部分的工程价款进行了鉴定，鉴定机构分别就相应的鉴定内容出具了鉴定意见书。在委托鉴定程序上并不存在违法环节。
其次，A公司提出上诉主张，鉴定意见书中署名人员为注册造价员，违反了《建设工程造价鉴定规程》。然而，A公司依据的《建设工程造价规程》（cecca／gc8-2012）只是行业自律性规范，其对鉴定人员资质要求并不具有强制执行效力，并且该规程在青海省并未施行。
再次，《青海省建设工程造价管理办法》第二十三条规定：“建设工程造价执业人员应当依法取得相应的造价工程师或造价员资格，注册登记后，方可在其资格范围内按照相关职业准则和规范，从事建设工程造价计价活动。建设工程造价文件应由具备相应资格的注册造价工程师、造价员编制”。对于这一问题，在一审审理期间，鉴定机构已向一审法院作出专门说明，此情形符合青海省的实际。虽然鉴定意见书署名人员为注册造价员，但在无证据证明鉴定人员存在违反法律法规的情形下，应当认定该鉴定意见书署名人员具备工程造价编制资质。
最后，尽管鉴定意见属于证据，是具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，运用专业知识作出的鉴别和判断，但是，鉴定意见只是诸多证据中的一种，其结果并不当然成为人民法院定案的唯一依据。在认定案件事实上，尤其涉及法律适用时，尚需要结合案件的其他证据加以综合审查判断。
第三，就已完工程价款如何确定而言。本院认为，首先，前述第一种方法的应用，是在当事人缔约时，依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，据此就能计算出已完工程的合同约定价。鉴定意见书即采用了该种方法，一审判决也是采纳了该鉴定意见。遵循这一思路，本案已完工程的价款应为：31139476.56元。然而，无论是鉴定意见书还是一审判决，采用这一方法计价存在着明显不合理之处：一是现无证据证明鉴定的全部工程预算价89098947.93元是当事人缔约时依据的预算价，何况合同总价款68246673.60元也是通过鉴定得出的，并非当事人缔约时约定的合同总价款。二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格。三是如采用这一种方法，B公司应支付的全部工程价款大致为：59239476.56元。由此，B公司应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价68345700元，两者相差910余万元。显然，如采用此种计算方法，将会导致B公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取910余万元利益的现象。这种作法无疑会助长因违约获得不利益的社会效应，因而该方法在本案中不应被适用。四是虽然一审判决试图以这一种计算方法还原合同约定价，但却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。至B公司解除合同时，A公司承包的土建工程已全部完工，B公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。
其次，如果采用第二种方法计算本案工程的工程价款，采用这一种方法，与建设工程中发包人与承包人多以单位时间内完成工程量考核进度的交易习惯相符。B公司应支付的全部工程价款为：83128938.40元。B公司应支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价68345700元，两者相差14783238.40元，此时虽然符合B公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况，但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价40652058.17元，对B公司明显不公，因而也不应采用。
再次，如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40652058.17元。B公司应支付的全部工程价款为：68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；A公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。
最后，经一审法院委托的有关鉴定机构作出的鉴定意见，双方无争议的工程变更、签证项目（廊桥）价格为83361.1元，增加的加气砼墙面抹灰费用50000元，上述两笔费用均已实际发生，因此应当由发包人B公司支付。双方有争议的工程变更、签证项目均由监理单位指派的监理人中冯某签字确认，该部分鉴定价格为1451136.16元。根据A公司提交的《案涉项目监理部拟进场人员名单》，冯某系监理单位指派的总监代表，双方有争议的工程鉴证单均系冯某签署。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，冯某作为总监代表，又是现场唯一监理，其在工程签证单上的签字，是对本案建设工程现场施工情况的真实反映。因此，其签署的工程签证单能够证明变更、签证项目的实际发生，变更、签证的工作量应当予以认定。一审判决以签证单上无监理单位签章，B公司不予认可，总监理工程师不知情为由，认定上述签证单是冯某超越权限的个人行为，不能作为结算工程款，于事实不符，于法律无据，予以纠正；A公司提出的变更、签证的工程量应当予以认定的上诉理由成立，予以支持。