当事人一经选择适用招投标程序订立合同，即使非必招项目，也不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议

【方法解析】
招标投标法第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该规定是贯彻民法典关于合同订立一般规定的特别规定，无论必须招标项目或非必须招标项目，均应一体适用，以维护招投标订约程序的严肃性、有效性及招投标市场的信用和秩序。当事人一经选择适用招投标程序订立合同，即使非必招项目，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。其中《建工司法解释（一）》第二条、第二十二条和第二十三条均体现了这一立法意旨，进一步强化了中标合同的严肃性和权威性。对于该协议的效力，人民法院也应对其进行审查，不应再未进行实质审理的情况下即认定该协议有效。
【解析规则】
当事人一经选择适用招投标程序订立合同，即使非必招项目，也不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议
(2019)最高法民终1356号
【案情简介】
（一）EPC总承包合同的签订及内容。
经某省发展和改革委员会等单位审核同意，发包公司自筹资金建设化工基地一期工程项目。
2007年11月，发包公司委托招标代理公司对案涉工程项目对外进行招标。招标代理公司于2007年11月向包括承包公司在内的投标人发布了编号为GXTC-0732014《发包公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工（EPC）总承包招标文件》（以下简称EPC总承包招标文件）。
EPC总承包招标文件“第一篇商务文件”中“第一章投标人须知”载明：（1）承包方式：工程总承包；（2）工期要求：2008年1月计划开工，2009年6月计划竣工;（3）资金来源：企业自筹；（4）招标范围：3×220t/h＋2×30MW自备热电车间及煤化工基地内煤、电、水公用工程的设计、采购、施工、试运行、服务（包括竣工验收）等实行全过程的承包（详见技术标书）；（5）工程合同方式：固定总价合同。
承包公司于2008年1月8日编制的编号为GXTC-0732014《发包公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工（EPC）总承包投标文件》（以下简称EPC总承包投标文件）分为《第一部分商务部分》和《第二部分技术部分》。《第一部分商务部分》又分为上中下三册。
EPC总承包投标文件的《商务部分（上册）》中，《投标报价汇总表》载明，设计费用16554518元、项目管理费用828万元、采购费用267908802元、施工费用221391676元、技术服务及培训费4330440元、税费3499824元，合计521965260元。
2008年5月29日，发包公司与承包公司签订EPC总承包合同，约定发包公司将桐梓煤化工一期工程热电及公用工程（下称“合同装置”）的“全套主体装置及界区内所有的辅助设备、辅助装置的勘探、施工图设计、设备材料采购、建筑安装施工、检验、培训、试运行及交付、竣工验收技术服务及装置性能保证，即设计采购施工EPC总承包”工程发包给承包公司。
EPC总承包合同的《合同协议书》载明：“第三条合同价格。3.1合同总价为460436515元，合同总价的分项价格详见合同条款附件14。3.2合同价格是固定不变的，但是工程变更或合同规定的其他原因引起的合同价格变化除外。3.3合同价格包括承包商按照合同规定完成合同工作范围内的全部工作的全部费用。合同价格包括直至合同装置被业主验收及质保期限内的全部备品备件（不包括二年备品备件）。……5.1开工时间：承包商应在合同生效后7日内开工。5.2竣工时间：承包商在合同生效后与业主协商开工时间，机械竣工时间为2009年9月30日；2009年12月31日前配合基地其他EPC包的整套试运行，完成（72h+24h）为最终竣工时间。”
附件17“合同费用清单”的“汇总表”载明，（1）总价格：设计费用1374万元、项目管理费用726万元、采购费用235868514元、施工费用196697313元、技术服务及培训费3799780元、税费3070908元，总计460436515元。
附件19“投标澄清文件”载明：“……14.请对施工电源、施工水源、施工通讯、施工用水、场内施工道路另行计费做进一步澄清。答：此部分费用不用计算，从总价中扣除722903元。……92.请将循环水、厂前区净水站、脱盐水站、综合水泵房工程报价单列。答：循环水、厂前区净水站、脱盐水站、综合水泵房不在本包范围，我公司误列化学水处理系统中的循坏水加药间土建工程费用共计416643元，对此我公司表示歉意，承诺此部分费用从总价中扣除。……129.贵公司设计费用计算依据为‘计划投资81385.6万元’是否有误，请确定。如有误，请将正确的设计费重新计列。答：我公司设计费用报价原为1655.4518万元，现更正为1492.756万元，并承诺多余部分从总价中扣除。”
【一审法院认为】
关于EPC总承包合同效力问题。
EPC总承包合同合法有效，承包公司提出的合同无效的主张均不能成立。
第一，本案中，发包公司并非国有企事业单位，工程资金来源为自筹，案涉工程为煤化工项目，不属于招标投标法和《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》所规定的能源、交通、通信、水利、城建等5大类基础设施和公用事业项目之列。
第二，承包公司以合同确定的合同总价460436515元与其投标报价521965260元不一致为由主张双方在招投标过程中进行了实质性谈判，合同无效。但是，承包公司的该项主张仅仅为其推断，并没有举证证明双方之间在案涉项目招投标过程中进行了实质性谈判。更为重要的是，从合同附件19“投标澄清文件”的第十四条、第九十二条、第一百二十九条约定的内容来看，承包公司在招投标过程中对其投标报价的合理性也进一步审查及澄清，承包公司的投标报价本身并非是完全按照其工程施工所必须的成本加上合理利润后得出的准确数字。因此，最终的合同价与投标报价之间存在差异并不能据此得出双方在招投标过程中就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，承包公司的该项主张不能成立。
第三，退一步讲，在招标过程中，招标人与投标人之间就合同价格进行谈判的，并不必然导致合同无效。按照招标投标法第五十五条的规定，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判将导致合同无效必须具备以下两个条件，一是该项目属于“依法必须进行招标的项目”，二是招标人与投标人进行谈判的行为影响中标结果，即导致最佳的投标报价者没有获取合同。但如前所述，案涉工程并不属于必招项目。因此，双方在案涉工程招投标过程中是否就合同价格进行了实质性谈判，都不影响合同的效力。
第四，案涉工程项目已经取得了行政部门的审批立项，不属于未经审批即进行建设的项目。至于承包公司提出的发包公司将项目拆分立项导致合同无效的主张不能成立。具体理由是：一方面，发包公司是否存在拆分立项、能否获得审批属于行政部门职权范围，不属于司法审查的范围，在行政部门未依法撤销发包公司已经获得的批文之前，案涉项目并不属于违法建设项目。另一方面，《企业投资项目核准暂行办法》《关于发展热电联产的规定》均为部门规章，并非法律、行政法规，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释<一>》第四条的规定，上述部门规章不能作为认定合同无效的依据。
【二审法院认为】
一、EPC总承包合同关于工程价款的约定因与投标文件不一致而无效，案涉工程价款应当以中标合同作为结算依据。
本院查明，2007年11月15日，承包公司取得招标文件并组织投标文件编制工作。2008年1月8日，承包公司以编号为GXTC-0732014的EPC总承包投标文件进行投标。2008年1月10日9点30分开标。2008年1月10日至18日评标。
2008年4月25日，招标代理公司向承包公司出具的国信中[2008]（32）025号《中标通知书》载明：“某电力建设第二工程公司：由我公司组织招标的发包公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工（EPC）总承包（招标编号：GXTC-0732014）评标工作已经结束，经评标委员会认真评审推荐并经业主确认，贵单位为该项目的中标人。请贵单位在收到本通知书原件后5天内，与业主单位办理签订合同等有关事项。特此通知。”
2008年5月29日，发包公司与承包公司签订EPC总承包合同。其中，《合同协议书》第三条第一款约定合同总价为460436515元。此价款与承包公司投标文件记载的521965260元，差额巨大，明显不一致。
承包公司以发包公司将案涉项目违规拆分立项、热电项目未经立项审批、双方进行了实质性谈判从而违反招标投标法第四十六条和第五十五条等四项事由，起诉请求确认案涉合同无效。原审判决仅审理了双方是否违反招标投标法第五十五条、项目审批立项及拆分立项等三项事由，即认定案涉合同有效，而对承包公司所主张的案涉合同是否因违反招标投标法第四十六条规定而无效的事由未予审理和判决。
经双方当事人庭前会议协商，承包公司放弃了关于案涉项目为必须招标项目和拆分立项等有关案涉合同无效的上诉理由，仅主张案涉合同因违反招标投标法第四十六条以及招标投标法实施条例第五十七条规定，应属无效。本院认为，本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条规定，本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。原审判决于2018年12月26日作出，不适用本解释。本案二审期间，该司法解释已经施行，应当适用于本案。为应用招标投标法第四十六条及其实施条例第五十七条规定，该司法解释作出了第一条、第九条和第十条规定。原审判决认定案涉项目为非必须招标项目，当事人均无异议。本案应当适用前引司法解释第九条规定，即“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”
第一，《合同协议书》是发包公司中标通知书发出之日起三十日内当事人订立的“书面合同”，但不是前引司法解释第九条规定的“中标合同”。中标即招标人对投标的承诺，当事人意思表示一致。中标通知书是对投标文件的确认，是承诺的书面形式。中标通知书发出，“中标合同”即告成立并生效。如果中标通知书允许变更合同价款等实质性内容，则不构成承诺，“中标合同”不成立。“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成，亦即中标人的投标文件是“中标合同”的书面载体，其记载的事项构成“中标合同”的主要权利义务，也是招标投标法第四十六条第一款规定的“书面合同”订立的根据，属于该“书面合同”的实质性内容。该“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”，是条文化、具体化及规范化的且有别于招投标文件的合同格式文本，不得对“中标合同”内容作出实质性变更。因此，招标人、中标人通过招投标程序订立并生效的“中标合同”与招标投标法第四十六条规定的“书面合同”应当并行不悖。本案《合同协议书》第一条第一款和第二款分别约定了合同文件构成和优先顺序。其中，第一款明确约定合同文件包括1）本合同协议书，2）合同条款及合同附件，3）中标通知书，4）澄清文件，5）投标文件，6）招标文件，并载明“每个文件均是构成完整合同的不可分割的一部分，一起阅读和互为理解。”第二款约定，如果上述合同文件中有任何含义不明确或矛盾之处，按有利于业主方的解释原则，其他依照上述第一款列出的合同文件正顺序进行有限解释，且文件之间相互补充解释、互为说明。该《合同协议书》关于合同文本关系及文件内容关系的上述约定，不得排除招标投标法第四十六条第一款第二句规定的适用。
第二，“投标澄清文件”是评标阶段对投标文件中含义不明确的内容所作的必要澄清或者说明，不是招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判，不构成对中标合同的变更。
本院查明，承包公司对其投标文件进行过六次澄清。《投标澄清文件》“第二次澄清”部分，第九十条记载：“根据招标文件，整套试运行前的电费由承包商负责，试运行期间需要的煤、蒸汽、水、电、油等由业主负责，请单列上述各项费用总和，并承诺从投标总价中扣除上述相关费用。答：见投标文件商务部分上册附表2《进口设备费用一览表》。”
承包公司对《投标澄清文件》第十四条、第九十条、第九十二条、第一百二十九条约定的费用予以调整、扣减。发包公司未提出还存在其他扣减情形。经双方当事人共同确认，上述调整所扣减费用共计为10090229元（即722903元+7323725元+416643元+1626958元）。投标价为511875031元（521965260元-10090229元），与《合同协议书》第三条约定相差51438516元。
本院认为，投标是以投标书形式表现的投标人希望与招标人订立合同的意思表示，属于要约。投标书按照招标文件的要求到达招标人，即产生要约的法律效力。招标投标法第三十九条规定：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”招标投标法实施条例第五十二条第一款规定：“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案投标澄清文件中澄清的费用并非在确定中标人之前招标人与投标人对投标文件实质性内容进行的谈判，也不是在中标通知书发出之后，当事人双方对中标合同标的金额所作变更。根据《合同协议书》第一条第一款约定，投标澄清文件是合同文件的组成部分，构成中标合同的内容。原审判决依案涉合同附件19“投标澄清文件”第十四条、第九十二条和第一百二十九条，认定承包公司的投标报价本身并非是完全按照其工程施工所必须的成本加上合理利润后得出的准确数字，进而得出“最终的合同价与投标价之间存在差异并不能据此得出双方在招投标过程中就被告的投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”结论，属认定事实错误，适用法律不当，所作推论亦不符合逻辑要求。
第三，《合同协议书》的订立，不具备前引司法解释第九条但书条款规定的情形。该但书条款规定：“发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”本案中，该例外情形的主张责任及举证责任在于发包公司。发包公司没有提出此项抗辩，也未举示相关证据。
第四，招标投标法第四十六条第一款规定是贯彻合同法关于合同订立一般规定的特别规定，无论必须招标项目或非必须招标项目，均应一体适用，以维护招投标订约程序的严肃性、有效性及招投标市场的信用和秩序。当事人一经选择适用招投标程序订立合同，即使非必招项目，除符合前引司法解释第九条但书条款外，“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。该司法解释第一条、第九条和第十条均体现了这一立法意旨，进一步强化了中标合同的严肃性和权威性。案涉《合同协议书》第三条，以及与之相关的工程价款条款不具备前引司法解释第九条规定的排除情形，严重背离投标文件及澄清文件所确定的工程固定价款总额，违背了招标投标法第四十六条第一款第二句的规定。原审判决对承包公司的此项主张未经审理，即认定案涉合同有效，构成漏审漏判，应予纠正。
第五，招标投标法第五十五条规定的是就“依法必须进行招标的项目”，招标人违反该法第四十三条规定，应当受到的行政处罚，进而，该法第五十五条第二款规定，前款所列行为影响中标结果的，中标无效；但是，这并不意味着本条规定排除了非必须招标项目违反该法第四十三条所导致的中标无效的法律后果。该法第四十三条是规范招投标程序的基本条款，无论是否属于必须招标项目，应当一体适用。非必须招标项目违反该规定，亦可构成因违反合同法第五十二条第五项规定而使中标无效的法律后果。原审判决对招标投标法第五十五条与第四十三条的规范对象及规范功能未加仔细区分，而以案涉项目不属于“依法必须进行招标的项目”为由直接适用该法第五十五条规定，认定当事人“双方在案涉工程招投标过程中是否就合同价格进行了实质性谈判，都不影响案涉EPC总承包合同的效力”，适用法律确有错误。
综上，EPC总承包合同之《合同协议书》第三条等工程价款的约定，是发包人发包公司将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人承包公司另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，且不存在前引司法解释第九条但书规定的情形，该等约定违反招标投标法第四十六条第一款第二句及其实施条例第五十七条规定，构成合同法第五十二条第五项规定情形，应当确认无效。依照前引司法解释第九条规定，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。承包公司此项上诉理由成立，其以投标文件价款为结算依据的请求，应予支持，但应当扣除澄清文件所明列金额。因此，本案工程价款应为511875031元。