依法必须招标的工程项目投标人少于三个的，其建设工程施工合同不一定无效

【方法解析】
《招标投标法》第二十八条中规定投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。对于投标人少于三个并未重新招标的，最高院认为，《民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（已废止）第十四条进一步规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。故《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于三个的招标。
那么对于重新招标后投标人仍不足三人的情况下，根据我国的《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条第三款规定：“依法必须进行施工招标的项目提交投标文件的投标人少于三个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批、核准的工程建设项目，报经原审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。”
【解析规则】
依法必须招标的工程项目投标人少于三个的，其建设工程施工合同不一定无效
（2020）最高法民终165号
【案情简介】
2012年10月31日，A公司针对某市环湾大道、水头外线项目对外发布《招商公告》，第一项载明工程概状。1.项目名称：某市环湾大道、水头外线项目。2.投资规模：投资费用约5亿元。2012年12月，A公司与B公司、C公司签订《BT合同》。
某市环湾大道、水头外线项目工程于2016年1月19日通过竣工验收。截至起诉时，A公司向C公司支付31500万元，C公司向B公司支付362228044元。
【一审法院认为】
关于案涉《BT合同》《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》的效力
案涉某市环湾大道、水头外线项目的施工内容包括市政道路、排水管道、雨水管道等，属市政工程。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，属于必须进行招标的项目。从A公司提供的招商公告、招商文件、招标公告确认函、竞得结果公示、竞得通知书、招商情况报告等证据材料看，A公司作为整个项目的招商人已经依法履行了招投标的程序。尽管B公司对于A公司提交的《招商文件的修改、补充通知》提出异议，认为其没有看到过该份文件，但根据福建招标与采购网的记载，该份《招商文件的修改、补充通知》已于2012年11月8日与《某市环湾大道、水头外线项目招商答疑》一并进行了公示，A公司对招商文件中有关内容的修改，并未超过《投资须知》中规定的对招商文件进行澄清和修改的时限。因此，该份《招商文件的修改、补充通知》是招商文件的组合部分，对各方均具有约束力。尽管招商文件中关于招商人对招商文件进行澄清和修改的时限以及《招商文件的修改、补充通知》中关于“通过资格审查的投资人仅一家时，则该投资人直接指定为投资竞得人”的内容与《中华人民共和国招标投标法》的规定并不完全相符，但这些程序性的瑕疵并不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的会导致合同无效的情形，且没有证据证明这些瑕疵对中标结果造成实质性影响，损害了其他竞标人的合法权益，因此，B公司以此为由主张案涉某市环湾大道、水头外线项目的招投标程序违法，案涉《BT合同》《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》无效，不能成立。对上述三份协议的效力予以确认。
【二审法院认为】
1.关于案涉《BT合同》的效力
B公司认为案涉《BT合同》的签订未经过招标程序，且即使将招商行为视为招标行为，也因招标程序违反强制性规定，影响中标结果导致合同无效。
第一，《中华人民共和国招标投标法》第十条第二款规定“公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标”。据此，公开招标本质特征是招标人对外发布公告邀请不特定的法人或其他组织投标。本案中，A公司虽然发布的是《招商公告》，但该公告发布对象是不特定社会公众，且公告列明的投资人可以是具备一定条件的不特定法人。因此，虽然《招商公告》载明的最低投标人数、投标期限等与《中华人民共和国招标投标法》规定不一致，构成招标程序瑕疵，但该《招商公告》仍然符合上述公开招标的本质特征，案涉《BT合同》仍属通过招标程序签订的合同。故B公司提出案涉《BT合同》因未履行招标程序而无效的上诉理由不能成立。
第二，《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”。《招商公告》载明的提交投资文件期间内，仅有B公司与C公司组成的联合体投标。A公司通知联合体中标，并与其订立案涉《BT合同》。B公司主张招投标活动违反《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定，因而案涉《BT合同》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条进一步规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于三个的招标。故一审判决认定该程序性瑕疵不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的会导致合同无效的情形并无不当。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十一条规定“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”。本案中，没有证据证明招投标各方采取了不当排除他人投标的情形，亦没有潜在的投标人对招投标活动提出异议，难以认定仅有B公司、C公司组成的联合体投标即构成“对中标结果造成实质性影响”。故B公司依据上述条文规定主张《BT合同》无效，缺乏事实依据。因此，B公司提出案涉《BT合同》因违反法律强制性规定而无效的上诉理由不能成立。