建筑工程律师：招投标前达成合作意向，是否属于实质性磋商？

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《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，必须招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判并影响中标结果的，中标无效。那么何种程度的磋商才会是得中标无效，如果仅仅是达成合作意向，是否属于就实质性内容进行谈判？

一、裁判要旨

在投标前虽然达成合作意向，但是没有明确约定投标方案、投标价格等内容，且并无证据表明该合作意向会影响中标结果的，不属于就实质性内容进行谈判，中标有效。

二、案情简介

1、2011年7月11日，华诚房地产公司（甲方）与中铁十三局集团有限公司（乙方）签订《建筑施工合作框架协议书》，建筑施工内容为新疆乌鲁木齐经济技术开发区蓝领公寓（公租房）项目建设内容。项目建筑施工总概算约人民币叁亿元，具体概算数值待规划文件，设计方案确定后双方另行约定。
2、2012年5月8日，中铁十三局集团有限公司通过招投标取得合作区蓝领公寓项目工程。
3、2012年5月9日，华诚房地产公司（发包人）与中铁十三局集团有限公司（承包人）签订合作区蓝领公寓项目的《建设工程施工合同》。
4、合同履行期间，中铁十三局集团有限公司与华诚房地产公司就涉案工程项目形成多份往来函件等书面文件。因华诚房地产公司拖欠工程款导致工程停工，中铁十三局集团有限公司起诉解除合同并要求返还履约保证金和利息。
5、华诚房地产公司认为本案诉争工程项目启动招投标程序前，双方已就以后应当通过招投标程序确定的施工内容、范围、概算、工期、承包方式、履约保证金及其退付、配合使铁建大桥工程局中标等内容等实质性内容进行谈判，并签订《新疆乌鲁木齐经济技术开发区蓝领公寓(公租房)建筑施工合作框架协议书》，铁建大桥工程局在中标前已支付了1000万元的履约保证金，合同应当无效。
6、最高院认为双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了《建筑施工合作框架协议书》。该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定,如关于施工内容，双方约定“具体规划指标与建设内容以政府相关部门最终的批复文件为准”，关于合同概算，双方约定“项目建筑施工总概算约人民币叁亿元，具体概算数值待规划文件，设计方案确定后双方另行约定”。《建筑施工合作框架协议书》签订后，双方按照《招标投标法》的规定，履行了招投标相关手续，没有证据证明涉案工程在招投标过程中存在其他违法违规行为可能影响合同效力的情形。遂驳回华诚房地产公司的诉讼请求。

三、裁判主旨

1、存在大量约定工程款、工期、施工内容等以中标合同为准的条款，不属于对实质性内容的约定，不会动摇中标合同在整个施工过程中的效力。
2、对实质性内容进行谈判，且影响了中标结果是导致中标合同无效的重要原因，前一条情形的合作协议仍未达到该种程度，需要由主张合同无效的一方对此进行举证。如果主张合同无效的当事人未能举证，则认为中标合同有效。
3、明知项目属于必须招投标的范围，在招投标前谈判可能导致中标无效，但其仍然签订合作协议，后又为了规避责任要求确认无效，违背了诚实信用原则。

四、实务经验总结

1、为了避免中标合同无效而导致的预期外损失，双方当事人应当尽量避免在招投标前进行有关价款或方案的谈判。
2、即使要进行谈判，达成的协议内容不宜过于明确。不具体规定价款和工程内容，仅明确约定履约保证金，也是救了承包人一命。

五、相关法律规定

《中华人民共和国民法典》
第七条 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
《中华人民共和国招标投标法》
第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效
第六十五条 投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。