宁波劳动律师：公司违法辞退的赔偿金计算边界

王陆续律师
劳动工伤
8天前
25热度
0评论

一、问题的提出

当事人第一次来的时候，手里拿着一份《解除劳动合同通知书》，上面写着"因严重违反公司规章制度，即日起解除劳动关系"。

但她完全不知道自己"严重违反"了什么。

本文将围绕上述问题，从法律规定、实务操作、典型案例三个维度进行系统梳理。

二、案情介绍

这个案子我印象很深。当事人陈女士（化名）在宁波一家外贸公司工作了4年7个月，月薪8500元。公司突然以"业绩不达标"为由辞退她，没有提前通知，也没有支付任何经济补偿。陈女士找到我时，第一句话就是："王律师，我能拿到多少赔偿？"

三、案件难点

难点一：公司辞退理由是否合法？

"业绩不达标"不是《劳动合同法》规定的法定解除理由。根据《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定，用人单位解除劳动合同必须有法定理由，并且需要履行法定程序。如果公司不能证明劳动者存在严重违纪、严重失职、营私舞弊等情形，或者不能证明劳动者不能胜任工作且经过培训或调岗后仍不能胜任，那么解除就是违法的。

难点二：赔偿金的计算基数是否包含年终奖和补贴？

根据《劳动合同法》第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。这里的"月工资"是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。实践中，很多公司只按基本工资计算，但法院通常会将奖金、津贴、补贴等纳入计算范围。

难点三：工作年限的认定

陈女士的实际工作年限是4年7个月，根据《劳动合同法》第四十七条，六个月以上不满一年的，按一年计算。所以应按5年计算赔偿金。但公司主张其中有一年陈女士是"劳务派遣"身份，不应计入本单位工作年限。这就需要审查劳务派遣与实际用工的关系。

难点四：代通知金的计算基数

公司未提前三十日通知解除，根据《劳动合同法》第四十条，应当额外支付一个月工资作为代通知金。但代通知金的计算基数是按解除前一个月的工资，还是按离职前十二个月的平均工资？宁波地区的司法实践中，通常按解除前一个月的正常工作时间工资计算，但如果该月工资明显异常（如包含大额年终奖），则按前十二个月平均工资计算。

四、律师策略与关键证据

我当时的判断是，这个案子的核心不是赔偿金额的计算，而是先定性——公司的解除是否违法。如果解除违法，那么赔偿金就是2N（经济补偿金的2倍）。公司主张的"业绩不达标"，既不符合《劳动合同法》第三十九条规定的过失性辞退条件，也不符合第四十条规定的非过失性辞退条件（因为未履行培训或调岗程序），属于典型的违法解除。

取证重点：

劳动合同和解除通知：固定公司解除的理由和程序。公司的解除通知上写的是"业绩不达标"，但没有任何业绩考核标准、考核结果或通知记录作为支撑。
工资流水和纳税记录：证明离职前12个月的平均工资。我调取了陈女士的银行流水，发现除了基本工资8500元外，她还有季度奖金和餐补、交通补贴，实际月均收入约为10200元。
公司规章制度的民主程序证据：根据《劳动合同法》第四条，用人单位制定的规章制度必须经过民主程序（职工代表大会或全体职工讨论）并向劳动者公示。如果公司的规章制度没有经过民主程序，即使劳动者真的违反了，也不能作为解除依据。我要求公司提供规章制度的民主程序记录，对方无法提供。
考勤记录和工作交接记录：证明劳动者不存在旷工或严重失职行为。

攻防推演：

如果对方律师抗辩说"业绩不达标属于不能胜任工作"，我的反驳是：根据《劳动合同法》第四十条第二项，即使劳动者不能胜任工作，用人单位也必须先进行培训或者调整工作岗位，仍不能胜任的，才能解除劳动合同，并且需要提前三十日书面通知或支付代通知金。公司既未培训也未调岗，直接辞退，程序违法。

如果对方律师抗辩说"劳动者同意解除了"，我的反驳是：陈女士虽然在离职交接单上签了字，但交接单上明确写的是"公司单方面解除"，不是协商解除。协商解除和违法解除的法律后果完全不同。协商解除需要双方就解除条件达成一致，而本案中双方并未就补偿金额协商一致。

难点四：劳务派遣期间的工作年限

公司主张陈女士有一年是劳务派遣身份，不应计入本单位工作年限。但根据《劳动合同法实施条例》第十条，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。如果劳务派遣是公司的安排，而非陈女士主动选择，那么这一年的工作年限应当合并计算。

五、判决结果

后来结果是，经宁波市海曙区人民法院审理，法院认定公司解除劳动合同违法，判决公司支付陈女士违法解除劳动合同赔偿金102000元（10200元/月×5个月×2倍）。同时，由于公司未提前三十日通知，还需额外支付一个月工资作为代通知金10200元。合计112200元。

拿到判决书后，陈女士的第一反应是："比我想象的多了一倍。"她之前自己算的是8500×4.5×2=76500元，不知道奖金补贴也算入基数，也不知道工作年限要按5年算。这个案子给我的教训是，很多劳动者在维权时，不是输在理上，而是输在不会算上。

六、本案启示

给读者的建议：

被辞退时，不要急于签任何文件。尤其是写有"协商一致解除"或"个人原因离职"的文件，一旦签字，可能丧失主张违法解除赔偿金的权利。
赔偿金的计算基数是应发工资，不是实发工资。包括基本工资、奖金、津贴、补贴等，但一般不包括加班费（各地做法不一，宁波地区通常不计入）。
工作年限的计算有技巧。如果存在劳务派遣、公司合并分立、关联公司轮流用工等情况，工作年限可能需要合并计算。建议咨询专业律师确认。

如果你也遇到被违法辞退的情况，建议你先做这三件事：第一，保留所有与辞退相关的书面材料（通知、邮件、聊天记录）；第二，计算离职前12个月的全部收入，包括奖金和补贴；第三，在收到解除通知后一年内申请劳动仲裁，不要超时效。法律上并没有绝对的输赢，关键是证据和策略。

实务操作清单

如果你正面临相关问题，建议按以下步骤处理：

收集证据：整理与案件相关的所有书面材料、转账记录、聊天记录等；
咨询专业人士：在采取任何行动前，建议先咨询专业律师，了解自身权利和可能的法律后果；
评估成本与收益：诉讼需要时间和经济成本，需结合案件标的额和胜诉概率综合判断；
选择争议解决方式：优先考虑协商或调解，无法达成一致再考虑诉讼；
注意时效：法律不保护躺在权利上睡觉的人，务必在法定时效内主张权利。

王陆续律师 | 广东知恒（宁波）律师事务所

执业领域：劳动工伤

宁波律师咨询_王陆续律师