“背靠背”条款下分包人的应对策略

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建设工程中，承包人在有绝对优势地位的情况下为转嫁风险，往往会在合同中加入“背靠背”条款，将发包人向承包人支付工程款作为承包人向分包人结算工程款的前提条件。在合同有效的情况下，承包人会以各种理由拖延支付，分包人该如何应对？

一、裁判要旨

“背靠背”在合同有效的情况下，本身有效，但承包人能将该条款作为抗辩事由的前提是已经其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务，若无法证明或加以阻挠，则仍应支付款项。

二、案情简介

1、2013年9月，大东建设与中建一局签订《施工总承包合同》，主要约定将宝马公司项目工程（施工总承包）交由中建一局承包。后中建一局将部分工程分包给祺越公司。
2、双方签订了《分包合同》，约定了分包人于每月25日前向承包人提交工程进度款请款申请资料，经承包人审核同意且承包人收到发包人相应进度款后15工作日内支付分包人上审核周期已完工程进度款的40%等支付条件。
3、经查明，祺越公司承建的案涉工程已于2014年12月完成并经竣工验收，宝马公司现已经使用。大东建设依据工程进度审核造价，向中建一局支付了审核款的40%工程款。中建一局于2014年1月扣除相关费用向祺越公司汇款部分工程款。
4、后祺越公司因工程款支付问题将中建一局诉至法院，中建一局以背对背条款为依据，主张其不负有付款义务。法院审理认为中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提。

三、裁判要点

法院认为，背靠背条款的适用要求是本案的争议焦点，中建一局作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未积极履行以上义务。属于当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就，应视为条件已成就，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。

四、实务经验总结

“背靠背”条款并非万能，反而很多时候并不起任何效果。
1、若合同无效，则条款也无效。应招标未招标，串标围标，一方没有资质、挂靠等。这些已经习惯了的操作反而关键时刻救了一把。
2、排除分包人主要权利的格式条款，要求不得起诉等等，也应认定为无效。
3、承包人有举证责任，必须要举证自己已经积极履行催款义务。
4、在时效问题上，大多数法院仍然采取附条件说的观点，因此笔者认为在未支付工程款前诉讼时效并不会超过期限。

五、相关法律规定

《中华人民共和国民法典》
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十九条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。