民间借贷纠纷审理依据：担保责任认定与承担
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- 2024-03-25
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一、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）
01、第四条 保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。
02、第十二条 担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
03、第二十条 他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签名或者盖章，但是未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。
04、第二十三条 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。
二、最高人民法院民一庭司法观点
05、民间借贷纠纷中，在借款到期后借款人未偿还借款，此时一般保证人向出借人出具《还款承诺函》，载明“现借款已到期，借款人没有归还借款本息。现本人同意承担担保责任，承诺于××××年×月××日前还清全部借款本息”，此行为的性质如何认定？出借人可否据此要求保证人承担保证责任？答：依据我国担保法第十六条规定，保证的方式分为一般保证和连带责任保证。其中，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。依据担保法第十七条第二款的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，此被称为一般保证人的先诉抗辩权。但依据担保法第十七条第三款的规定，对于这种先诉抗辩权，保证人可以书面形式放弃。一经放弃，保证人不得再行主张。
在民间借贷纠纷中，若保证人对于债务人的借款承担一般保证责任，基于其先诉抗辩权，出借人不能越过借款人直接起诉保证人，要求其承担保证责任。但如果保证人出具了上述内容的《还款承诺函》，这意味着保证人在明知借款人没有归还借款本息的情形下，仍愿意承担保证责任，并且进一步承诺在限定的日期之前向出借人还清全部借款本息，这相当于排除了“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前拒绝承担保证责任”的适用，应视为其以书面形式放弃了一般保证先诉抗辩权，若承诺一旦逾期，出借人据此向其主张权利的，其不能再以先诉抗辩权为由拒绝承担保证责任。
观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》第63辑，人民法院出版社2016年4月出版。
06、关于几类特殊担保主体的追加问题。
（1）公司的分支机构作为保证人时，应当追加分支机构及其法人作为共同被告。分支机构对外承担保证责任需要经公司股东（大）会或董事会决议。分支机构在未经授权的情况下以自己的名义对外担保，担保行为无效。无效的担保合同如果债权人无过错，责任应当由分支机构的法人承担。债权人有过错的，如疏于审查分支机构的担保是否经公司决议程序，是否与分支机构串通等，应当承担相应的后果，企业法人的责任可以是部分免除或者全部免除。当债权人与分支机构串通由分支机构提供担保时，企业法人不应承担担保责任。分支机构承担的责任无论是合同有效的保证责任，还是无效的赔偿责任，都先以分支机构管理的财产承担，不足部分由企业法人承担。法人及其分支机构作为两个责任主体，虽规定了责任承担顺序，但作为被告追加应当一并追加。
（2）当金融机构的分支机构作为担保人时，因为相关法律已经给予了作为分支机构独立的诉讼主体地位，因此，对其因保证而追加为当事人时，则没有必要追加金融机构。
（3）关于企业的职能部门对外提供担保时，若需追加担保人为被告，则以其法人为被告，不能够追加职能部门为被告。
观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编著《新民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2021年2月出版。
07、关于反担保人的诉讼地位。
在保证合同签订过程中，保证人为了使自己的保证责任履行后能够得到偿还保障而要求主债务人或者主债务人指定的第三人为其提供反担保。当反担保的提供者为主债务人时，则不必为其单设诉讼地位。当反担保是由第三人提供，如果被追偿则面临其在原判决中因没有参与诉讼而无法抗辩，如原判决中的担保责任是否应当承担。虽然从理论上讲反担保人并不享有对债权人的抗辩权，但因没有参加诉讼，并不真正了解案件的诉讼以及担保责任的承担是否真实，反担保人的利益就没有诉讼保护的渠道。当主债务人没有偿还能力，当原判决内容是因主债务人及担保人抗辩不利，乃至于虚假抗辩，这将导致反担保人失去抗辩机会。所以在实践当中，如果征得各方当事人同意，也不排除可以将反担保人作为第三人进行追加。
观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编著《新民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2021年2月出版。
08、负有监督责任的第三人的诉讼地位。
负有监督责任的第三人向债权人保证监督专款专用的，由于其未尽监督义务而导致资金流失的，其应对流失资金承担赔偿责任。虽然第三人并非完整意义上的担保人，但对其不尽监督义务所引起的后果，对债权人的权利则具有了担保性质。所以当债权人起诉第三人时也应当将主债务人列为被告。
观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编著《新民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2021年2月出版。
09、保证人与物权担保人并存的诉讼地位。
当保证与担保物权并存时，应当将保证人和物权担保人作为共同的担保人对待。需要强调的是物的担保人只在所提供物的价值范围内与人保保证人承担连带担保责任。
观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编著《新民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2021年2月出版。
10、主债务约定仲裁，而担保通过诉讼解决的情形。
当主债务按照双方的约定进行仲裁，而对担保债务是通过诉讼解决时，两者如何衔接。特别是一般保证人作为被告时，应当根据仲裁裁决的情况，无论在仲裁裁决之前作出判决还是仲裁裁决之后作出判决，虽不能追加债务人为被告，都应当标明担保债务的偿还顺序。当债权人怠于履行仲裁裁决并超过强制执行期限时，诉讼判决也就失去了承担责任的前提。担保责任虽有判决，但是可以免除，也就是不能强制执行。
观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编著《新民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2021年2月出版。
11、债权转让和债务转让。
当主债权转让或主债务转让时担保责任如何处置。债权转让，担保权随之相应的转让，此时只需通知担保人即可。而债务转让需应征得担保人同意，否则担保人可以免责。因此在审查债务转让情况时，一定要着重审查是否征得了担保人的同意。是否追加担保人为诉讼当事人则根据上述分析而定。
观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编著《新民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2021年2月出版。
12、管辖法院的确定。
关于在追加上述相关被告时所涉及的管辖权问题，当债权人和担保人一起提起诉讼时，是以被告人即主债务人所在地确定管辖法院。当债权人只起诉担保人而最终又将主债务人追加为被告时，因为管辖的法院已经确定，当主债务人和保证人的居住地不一致时，既然人民法院已经受理了出借人对于担保人的诉讼，即便将主债务人追加为共同被告，也不宜将管辖法院进行变更。关于主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定管辖，是指主债务人和担保人同时作为被告起诉的，因两个合同约定管辖的法院不一致而适用主合同确定管辖地的情况。
观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编著《新民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2021年2月出版。
13、涉嫌犯罪时，民间借贷合同有效的担保责任承担。
在民间借贷合同有效的情况下，担保合同的效力更多地取决于担保行为本身。而担保合同的相关效力认定，同样要以《民法典》第144条、第146条、第153条、第154条的规定予以认定。如果民间借贷合同有效且担保合同有效，担保人应当承担担保责任；如果民间借贷合同有效而担保合同无效，担保人有过错的，担保人与借款人对出借人的本金与利息损失，承担连带赔偿责任；出借人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过借款人不能清偿部分的1/2。
需要注意的是，如果民间借贷合同有效，但出借人与借款人对民间借贷合同的本金、利息作了变动，但没有经保证人同意的，如果民间借贷合同的变动是减轻借款人的债务的，保证人应当对变动后的民间借贷合同承担保证责任；如果民间借贷合同的变动加重了借款人的债务的，则保证人对加重借款人债务的部分不承担保证责任。
观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编著《新民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2021年2月出版。
14、涉嫌犯罪时，民间借贷合同无效的担保责任承担。
如果作为主合同的民间借贷合同无效，根据主合同无效则从合同无效的原则，担保合同当然无效。在这种情况下，担保人应否承担民事责任要根据担保人是否有过错予以确定。如果担保人无过错的，则担保人不承担民事责任；如果担保人有过错的，则担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编著《新民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2021年2月出版。
三、安徽省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（皖高法〔2013〕470号）
15、保证人为借款人提供连带保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院认为需要借款人参加诉讼的，可以追加借款人为共同被告；保证合同未明确约定保证人承担连带责任，出借人仅起诉保证人的，应当追加借款人为共同被告。主合同借款人涉嫌犯罪或构成犯罪并不必然导致担保合同无效，出借人起诉请求连带责任保证人承担民事责任的应予受理，应当在认定主合同效力的前提下，依法确定担保人的民事责任。
16、借款人为借款而与出借人签订买卖合同，借款到期后借款人不能还款，出借人要求以借款本息冲抵买卖合同价款的，应当将民间借贷合同与买卖合同合并审理。
17、借款人将动产质押给典当行借款而产生的债务履行纠纷，应当适用物权法和担保法有关质押的法律规定。
四、天津市高级人民法院《民间借贷案件审理指南》（津高法〔2020〕22号）
18、未办理抵押登记的责任承担出借人与抵押人签订抵押合同约定抵押人以其名下不动产为出借人的借款提供抵押担保，因抵押人原因未办理抵押登记手续的，出借人依据抵押合同请求抵押人办理抵押登记手续的，应予支持。
如因抵押物灭失或转让等原因导致无法办理抵押登记，出借人请求抵押人在抵押物的价值范围内承担民事责任的，应予支持，但抵押人承担责任的范围不应超过抵押权有效设立时所应承担的责任。
五、四川省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（2016年7月27日）
19、第三人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任的，出借人在诉讼中应当提供与前述合同缔约过程、交易习惯、履行过程相关的证据，用于证明行为人签字盖章具有提供保证责任的意思表示。如出借人不能证明第三人在债权凭据或借款合同中的签字盖章有承担保证责任的意思表示，人民法院应当驳回出借人主张第三人承担保证责任的请求。六、江苏省高级人民法院《2017年民事审判工作例会纪要》
20、关于民间借贷中借新还旧的保证人的责任承担问题。在民间借贷中借新还旧的，保证人责任如何承担？对此需要把握三点：
（1）担保法解释第39条关于借新还旧的规则适用于民间借贷。
（2）民间借贷实践中，“换据”属于“借新还旧”的一种方式。
（3）在民间借贷纠纷中，存在“借新还旧”事实的，除保证人知道或者应当知道该事实外，保证人不承担担保责任。存在“借新还旧”事实的举证责任由保证人承担，保证人知道或者应当知道“借新还旧”事实的举证责任由债权人承担。
七、上海市高级人民法院《民间借贷纠纷类案办案要件指南之被告抗辩的审查》
21、保证期间为除斥期间，债权人在保证期间内没有主张权利的，则保证人不再承担保证责任。八、上海市高级人民法院《关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》
22、在民间借贷中，债权人仅以担保人为被告起诉至法院的，一般应追加债务人为共同被告。债权人仅以担保人为被告起诉至法院，通常应追加债务人为共同被告。此类案件的审理不仅包括担保关系，还包括主债务，即借贷关系。担保的主要基础法律关系为借贷，担保人是否承担担保责任的前提是借贷关系成立与否。
九、上海市高级人民法院《民间借贷纠纷类案办案要件指南之原告诉请的审查》
23、在借条上未明确以担保人的名义签字的人担保责任确定他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人无权请求其承担保证责任。
24、出借人仅起诉保证人的审查要点
出借人仅起诉保证人的，为便于事实查明，人民法院宜追加借款人为共同被告或第三人。
25、要求实现担保物权的审查要点
（1）不动产抵押合同有效成立后，未办理抵押登记手续的，抵押权未有效设立，但债权人可以请求抵押人办理抵押登记手续。因抵押人怠于履行办理登记义务、抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记的，抵押人应该以抵押合同成立时抵押物的价值为限承担相应责任。
（2）债权人怠于履行不动产抵押登记协助义务，导致抵押权不能实现的，可以减轻抵押人的责任。
26、债务人或者第三人通过将不动产转至债权人名下的方式，为主合同项下的债务提供担保的，该合同有效。作为担保的不动产已经进行变更登记的，可以参照担保物权的相关规定确定当事人的权利义务关系。
27、公司承担担保责任的审查要点
（1）为公司股东或者实际控制人提供关联担保的，债权人应当提供证据证明其在订立担保合同时对股东（大）会决议进行了形式审查；为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，债权人应当提供证据证明其在订立担保合同时对董事会决议或股东（大）会决议进行了形式审查。
（2）债权人的审查注意义务包括书面的担保合同、担保人的签章、担保债务的性质、具体内容、担保期限等。
（3）债权人未尽审查义务的，不得主张担保合同有效的法律后果，但可以按照担保无效的规则处理。
十、上海市高级人民法院《民间借贷纠纷类案办案要件指南之被告抗辩的审查》
28、未约定保证责任的审查要点（1）是否采用书面形式约定保证责任；
（2）主合同中如没有保证条款，是否以保证人的身份在主合同上签字或者盖章。
29、已过保证期间的抗辩审查要点
（1）合同有无约定保证期间，约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；
（2）没有约定或约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月；
（3）保证期间届满后担保人将不再承担担保责任。即使保证人未提出已过保证期间的抗辩的，法院也应当依职权主动审查。
●未办理抵押登记的抗辩审查
30、绝对登记效力的抗辩审查
以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权、正在建造的建筑物抵押的，未办理抵押登记，抵押权未设立。
31、相对登记效力的抗辩审查
（1）以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人；
（2）以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
（3）企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。
十一、郑州市中级人民法院《关于审理民间借贷案件相关问题的纪要》（法官会议纪要〔2019〕1号）
32、他人在借据、收据、欠条等借款凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任的，出借人应当提供与前述合同缔约过程、交易习惯、履行过程等相关证据，证明行为人签字盖章具有提供保证责任的意思表示。如出借人不能证明他人在借款凭证或借款合同中的签字盖章有承担保证责任的意思表示，应驳回出借人主张他人承担保证责任的诉请。
十二、郑州中级人民法院《关于向民间借贷案件当事人风险告知实施办法》
33、以物权法规定的必须办理抵押登记、质押登记的财产或财产权利作为担保的借贷案件，应当到相关登记机关办理登记手续，未依法登记的，抵押权、质押权未设立，出借人对担保财产或财产权利不享有优先受偿权。但抵押人、质押人应承担合同约定的相应责任。34、当事人以签订买卖合同的形式，为民间借贷提供担保的，人民法院仍按民间借贷法律关系进行审理。借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务。但如果出借人坚持请求对方履行买卖合同，人民法院将驳回起诉。
十三、深圳市中级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件的裁判指引》
35、民间借贷债务有保证人的，借款人涉嫌犯罪并不必然导致主合同及保证合同无效，人民法院应当在依法认定主合同效力的前提下，根据担保法及相关司法解释的规定，确定保证人的责任。十四、临沂市中级人民法院《关于当前民事审判工作中的疑难问题》
36、保证合同中保证期间的抗辩问题。《担保法》第25条，第26条，对保证期间作了明确规定，债权人未在保证期间内按照《担保法》所规定的方式向保证人主张权利的保证人免除保证责任。保证期间作为除斥期间，可以发生消灭保证债权的法律效果。有种观点认为，如果债权人向保证人主张权利，而保证人未提出已过保证期间抗辩的，就应当认为保证人放弃了抗辩的权利。法官能否主动审查并援引保证期间已过的抗辩，对案件作出裁判？
保证期间是除斥期间，并非诉讼时效，根据担保法第二十五条、第二十六条的规定，一般保证债权人在保证期间未提起诉讼或仲裁，连带保证债权人在保证期间未主张权利，保证人免除保证责任，发生保证债权消灭的法律效果。所以在目前现行法律没有规定的情况下，对保证债权是否存在，应作为法院审理的对象，不能简单以保证人未抗辩即不予审查。
37、在审理保证合同纠纷案件时，保证人死亡，原告要求其遗产继承人作为被告诉讼，其遗产继承人是否承担保证责任？
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。债权人对保证人享有的保证之债，保证之债是保证人的个人债务，保证之债能否转移，目前法律没有规定，为保护债权人利益和交易安全，可以追加其遗产继承人为被告承担保证责任，但其保证范围仅限于继承遗产，其遗产继承人享有保证人的所有权利，包括抗辩权、追偿权等。
38、民间借贷案件中，借款人所出具的借据没有约定还款时间，担保人仅是以担保人的身份在借据上签字，此类情形保证期间的起算日应如何界定的问题。
保证期间按照担保法的规定自主债务履行期届满之日起算。但对借款中没有约定还款时间，其保证期间的起诉日如何起算，应看法律规定的主债务届满之日的确定。《民法通则》第88条第一款第（二）项规定：履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行，债权人也可以随时要求债务人履行债务，但应当给对方必要的准备时间。《合同法》第62条第（四）项也作了同样的规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给予对方必要的准备时间。基于上述主债务届满之日的确定，《担保法》解释第33条规定：主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债务人要求主债务履行义务的宽限期届满之日起计算。至于宽限期限应根据案情把握。
十五、衢州市中级人民法院《关于规范民间借贷案件审理工作的指引》（2019年1月24日衢州市中级人民法院审判委员会第643次会议讨论通过）（衢中法〔2019〕12号，2019年1月28日印发）
39、（当事人）原告仅起诉连带责任保证人的，应引导其将借款人作为共同被告；原告同时起诉借款人和保证人，后又申请单独撤回对借款人或保证人的起诉的，应要求其书面说明理由，并视情决定是否予以准许。十六、南京市中级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（宁中法审委〔2010〕4号）
40、保证合同是借贷合同的从合同。主合同借款人涉嫌犯罪并不必然导致保证合同无效。保证人以主合同借款人涉嫌犯罪为由主张不承担保证责任的，人民法院应在依法认定主合同效力的前提下，确定保证人的责任。保证合同无效时，人民法院应当根据出借人、借款人和保证人的过错，确定其各自承担返还价款、赔偿损失等相应的民事责任。借贷合同有效而保证合同无效，或者因借贷合同无效导致保证合同无效时，人民法院应当根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第七条、第八条的规定分别确定各方当事人各自应承担的民事责任。
十七、泰安市中级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见（2012年）》
41、保证合同是借贷合同的从合同。主合同借款人涉嫌犯罪的，根据主合同涉嫌犯罪的性质确定保证合同的效力。保证人以主合同借款人涉嫌犯罪为由主张不承担保证责任的，人民法院应当在依法认定主合同效力的前提下，确定保证人的责任。保证合同被认定无效的，人民法院应当根据出借人、借款人和保证人的过错，确定其各自承担返还价款、赔偿损失等相应的民事责任。借贷合同有效而保证合同无效，或者因借贷合同无效导致保证合同无效时，应当根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第七条、第八条的规定分别确定各方当事人各自应承担的民事责任。
