投标人以低于成本的报价竞标的，其签订的建设工程施工合同无效

【方法解析】
根据《招标投标法》《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：……（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”《建设工程质量管理条例》第十条规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，……”《反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”由此“低于成本价中标”是建设工程施工合同无效的事由之一。司法实务中争议焦点为，何为“成本价”。最高人民法院对于“成本价”的认识曾有明确的表态：《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本价”是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本。投标人以中标和约定价格低于社会平均成本为由，主张符合《招标投标法》第三十三条规定的情形，合同约定价格条款无效的，人民法院不予支持。因此，对《招标投标法》所规定的“成本价”的正确理解方式应该是投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。
【解析规则】
投标人以低于成本的报价竞标的，其签订的建设工程施工合同无效
（2015）民提字第142号
【案情简介】
发包人决定兴建新厂区，2006年4月12日通过某区发展和改革局核准，可通过直接发包方式将所需兴建厂房发包出去。对此发包人就案涉新厂区（第一标段）印花类成品加工车间、后整理印花车间、织造修补车间、五车间、漂染化工车间及空压机电房、综合楼、宿舍楼共七个工程项目的建筑、装饰、市政、安装及配套工程向多家施工单位邀请招标。上述项目工程用地、规划、报建已取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。针对上述工程规格、招投标等要求，发包人于2006年3月17日作出《施工总承包招标方案》，其中招标须知第44.1款注明：新厂区案施工总平面图划分为两个标段（具体划分见施工总平面图），各标段内的道路及排水由各标段负责。第44.2款注明：主干道临时道路的平面位置应按设计图纸修建在12米宽的永久主路上，供两个标段施工单位共同使用。临时道路的修建费用和施工过程中的日常维护、保养费用均由第二标段负责，并保证该临时道路在施工期间运输安全及道路畅通。
2006年4月13日，发包人确定第一标段即案涉工程投标报价最高限价为2915万元，第二标段投标报价最高限价为1820万元。2006年4月14日，承包人对案涉工程投标编制《工程量清单报价表》，确定对案涉工程投标总价为29134105.62元，并于同日预交了80万元投标保证金。承包人在该报价表中将各项工程的夜间施工费、脚手架、环境保护费等措施项目费调整为零。同年4月15日，承包人在编制《发包人西樵新厂区（第一标段）投标文件之一》其中的投标函中表示，愿意以29134105.62元投标报价并按发包人对涉案工程施工总承包方案提出的要求承包，承担工程施工、竣工、任何质量缺陷保险责任。2006年4月20日，发包人向承包人出具《中标通知书》，确认将案涉工程发包给承包人。
2006年5月23日，发包人与承包人签订《建设工程施工合同》，双方确认合同协议书、招标文件及补充文件、中标通知书、招标书及附件、合同专用条款、通用条款、标准及规范与有关技术文件、图纸、工程量清单（仅供参考）、工程报价单或预算书，以及双方有关工程的洽商、变更等书面补充协议或文件为《建设工程施工合同》组成部分。
《建设工程施工合同》第一部分“合同协议书”主要约定：1、工程范围以施工图纸内容和工程招标文件内容、工程量清单为准，承包人采取包工包料包工期包质量严格按照设计图纸施工；2、计划开工日期为2006年5月15日（开工日期以监理发出开工令为准），完工日期为2006年11月15日，工期为180日历天；3、工程合同价款为29134105.62元。
2006年7月15日，承包人正式开工。施工过程中，因发包人设计变更增加工程量，以及台风、工业园将主要道路挖断增加临时道路等，致使承包人实际施工工期与计划相比出现延误。2006年8月30日，建城公司在承包人出具的《工程联系单》中确认：根据现场多次测量复核，发包人应提供场地的平均珠标为2.350，现场测量整个场地平均珠标高度为2.145，相差0.205。
2007年8月2日，承包人以发包人低于成本价招标，承诺以后工程结算、保证承包人应有5%利润引诱其中标，后中标施工中，拖欠工程进度款且未履行上述承诺，拒绝对工程款作出调整，而后双方于2007年7月13日达成共识：工程款根据施工图纸、设计变更、工程签证等，按定额计价结算；共同委托造价咨询机构对实际完成工程造价进行鉴定，并调整工程款；承包人编制施工进度、材料采纳及资金支付计划，报送发包人及监理公司审批后，进行赶工等。承包人以发包人未履行上述共识，未依约支付进度款、拒绝调整工程款、不配合工程施工等导致严重窝工、正常生产经营无法进行为由致函发包人，决定与发包人解除施工关系，停止施工并依法追讨工程款。2007年8月8日，发包人针对承包人函件复函，声明已按照承包人提交的进度计划支付工程进度款，支付数额远高于合同约定支付比例。承包人工人工资发放与发包人无关，要求其妥善解决。承包人擅自停工，违反合同约定，将保留追究其法律责任权利。2007年8月15日，发包人向承包人公司发出《关于限期撤场通知》，限令承包人于2007年8月22日前完成撤场，将全部机械设备、材料及人员等全部撤出，以便涉案工程机械进行施工，并保留追究因承包人违约行为对发包人造成严重损失的权利。2007年8月31日，发包人再次向承包人出具《解除﹤建设工程施工合同﹥及施工关系的通知》，声明：解除双方《建设工程施工合同》及施工关系，承包人应按照《建设工程施工合同》第44条约定立即办理移交和撤出施工现场等。
2007年9月10日，承包人与监理单位建城公司、设计单位启源建筑公司、勘察单位广东佛山地质勘察院在七份《工程中间验收交接记录》签章确认2007年8月2日办理的交接。
2007年11月16日，承包人、发包人与监理单位建城公司、设计单位启源建筑公司、勘察单位广东佛山地质勘察院共同对已完成工程项目进行工程（中间）竣工验收。
就涉案工程投标价是否低于成本价问题，承包人于2007年8月1日向一审法院提出申请，请求委托司法鉴定机构对涉讼整体工程的造价成本、已完成的工程项目造价进行鉴定。一审法院依法委托某造价公司就如下项目进行鉴定：1、讼争工程如完成所需成本、已完成的工程项目状况及已完成的工程项目占双方合同约定的整个工程项目比例；2、以涉诉工程招投标时的招标文件及施工图，核定整个讼争工程的不含利润部分的工程造价；3、以涉诉工程施工图、设计变更及签证资料，核定诉争工程已完成项目含利润及不含利润的工程造价；4、以涉诉工程投标文件的工程量、设计变更及签证资料，核定诉争工程已完成的含利润及不含利润的工程造价。某造价公司依据发包人西樵新厂区（第一标段）建设工程施工合同、发包人西樵新厂区（第一标段）施工总承包招标方案、承包人关于发包人西樵新厂区（第一标段）的投标文件、施工图及设计修改通知单、桩基础施工工程记录书、现场工程签证单、建设单位、施工单位及监理公司三方确认的已完成《分部分项工程量清单计价表》、施工现场勘察情况、《广东省建筑工程综合定额》（2003年）、《广东省装饰装修工程综合定额》（2003年）、《广东省安装工程综合定额》（2003年）、《广东省市政工程综合定额》（2003年）及省市造价主管部门颁发的相关计价文件、《佛山工程造价信息》（2006年第1季度）及其他相关资料，并在各方对数基础上于2011年3月31日出具正式鉴定报告，鉴定内容为：
（一）方案一的工程造价为：发包人西樵新厂区（第一标段）不含利润的工程造价为：37886958.71元。
（二）方案二的工程造价为：1、发包人西樵新厂区（第一标段）已经完成项目工程造价为18225809.24元；2、发包人西樵新厂区（第一标段）预制管桩断桩部分工程造价为42555.74元；3、发包人西樵新厂区（第一标段）管桩超过预算桩长±3％以外部分工程造价为152824.19元。
（三）方案三的工程造价为：1、发包人西樵新厂区（第一标段）已经完成项目利润按人工费的27.5%计算的工程造价为：24293011.90元；2、发包人西樵新厂区（第一标段）已经完成项目不计算利润的工程造价为：23415362.50元。
（四）方案四的工程造价为：1、发包人西樵新厂区（第一标段）已经完成项目利润按人工费的27.5%计算的工程造价为：24453568.36元；2、发包人西樵新厂区（第一标段）已经完成项目不计算利润的工程造价为：23560522.35元。
（五）单列项目
1、室外临时道路工程造价为：280750.86元；2、场平填土（标高从2.145到2.35）工程造价为：224078.69元；3、建筑物土方挖填（按标高2.35）工程造价为：222830.05元；4、挖除临时道路超高部分工程造价为：31668.33元。
又查明，承包人撤场时，双方就现场剩余材料和铝合金材料的处理达成一致，于2007年11月29日制作《移交清单》，约定由发包人按照当时投标清单有关价格接收，未进行造价鉴定，部分产品为半成品，双方就该价款未能达成一致。
【一审法院认为】
（一）关于《建设工程施工合同》效力。
某造价公司针对讼争工程造价共出具四个方案的《工程造价鉴定书》，是基于承包人与发包人双方签订的《建设工程施工合同》、发包人出具的《施工总承包招标方案》、承包人的投标文件、涉案工程的施工图及设计修改通知单、桩基础施工工程记录书、现场工程签证单、承包人与发包人及监理公司三方确认的已完成《分部分项工程量清单计价表》、施工现场勘察情况，以及在与承包人、发包人工作人员经过不断对数确定具体项目、工程量基础上作出，鉴定机构主体适格，鉴定对象明确、程序合法，所鉴定项目与客观事实相符，所采用的鉴定方法为《广东省建筑工程综合定额》（2003年）、《广东省装饰装修工程综合定额》（2003年）、《广东省安装工程综合定额》（2003年）、《广东省市政工程综合定额》（2003年）、《佛山工程造价信息》（2006年第1季度）及省市造价主管部门颁发的相关计价文件，适用标准合理，发包人虽有异议，但未能予以推翻，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，据此，对某造价公司针对涉案工程所作的四个方案《工程造价鉴定书》效力予以确认，并依法将其作为认定双方签订的《建设工程施工合同》效力依据。基于某造价公司对涉案工程出具的不含利润《工程造价鉴定书》（方案一）分析，即使不考虑承包人应获得的人工利润，该工程造价成本亦需37886958.71元，相对双方签订的《建设工程施工合同》约定的29134105.62元，差额比例超过20%。对于工程的招标投标，《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二款规定“中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”，发包人将自身需建造的工程发包亦受此强制性规定约束。因《工程造价鉴定书》效力已予以确认，而承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》约定的中标价远低于《工程造价鉴定书》认定的造价，违反了上述法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，据此承包人请求确认与发包人就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》无效正当合法，予以支持。
【二审法院认为】
（一）关于《建设工程施工合同》效力的认定问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十一条的规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。故衡量发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》是否有效的关键在于涉案工程的投标价是否低于成本价。承包人在一审时向法院提出申请，请求委托司法鉴定机构对涉案整体工程的造价成本、已完成工程项目造价进行鉴定。一审法院准许后，依法委托某造价公司进行了相应的鉴定。某造价公司依据《建设工程施工合同》、《施工总承包招标方案》、承包人的投标文件、涉案工程的施工图及设计修改通知单、桩基础施工工程记录书、现场工程签证单、《分部分项工程量清单计价表》、施工现场勘察情况等相关材料，对涉案工程造价共出具了四个方案的《工程造价鉴定书》，鉴定机构主体适格，鉴定对象明确、程序合法，所鉴定项目与客观事实相符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，某造价公司作出的四个方案的《工程造价鉴定书》具有证明力。
根据某造价公司对涉案工程出具的不含利润的《工程造价鉴定书》（方案一）的分析，即使不考虑承包人应获得的人工利润，该工程造价成本亦需37886958.71元，相对双方签订的《建设工程施工合同》约定的29134105.62元，差额比例超过20%，即涉案工程的投标价远低于成本价，不符合《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二款的规定。鉴于承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》约定的中标价远低于《工程造价鉴定书》认定的造价，违反了上述法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，承包人与发包人就涉案工程所签订的《建设工程施工合同》（编号：06-142）应属无效，一审法院依法予以确认并无不当。发包人认为《建设工程施工合同》合法有效的上诉理由不能成立，不予采纳。
【再审法院认为】
（一）关于案涉施工合同效力应如何认定的问题。根据已经查明的案件事实，发包人系采用邀请招标的方式发包案涉工程，虽然在具体实施中不符合邀请招标的相关程序规定，但考虑到某区发展和改革局对工程发包方式已予核准，可以认定案涉工程履行了招投标程序，应当适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。对于本案是否存在《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的以低于成本价竞标的问题。本院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。承包人未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原判决认定合同无效，事实和法律依据不充分，本院予以纠正。

(2017)晋08民再41号
【案情简介】
2010年6月20日，发包人与承包人通过招投标签订《某宿舍楼工程承包合同》，承包人对某1宿舍楼投标报价1110元／m2，某2宿舍楼投标报价1120元／m2，工程合同总价款12074700.70元，合同均约定工程造价一次性包定，除发包方下达涉及变更外，建材、人工工资涨跌及国家、省定额调整等情况，合同总价均不再做调整。工程施工过程中，部分土建、安装工程量进行了变更。竣工后双方因工程款发生纠纷。发包人审计事务所2013年10月28日作出审计结果，两项工程总价款12150111.01元，承包人对审计结果不予认可。2012年10月8日，在某工程造价服务有限公司相关人员的参与下，发包人与承包人对两项工程结算，某1宿舍楼工程变更后总造价6819333.57元，某2宿舍楼工程变更后总造价5804798.90元，两项工程总造价12624132.47元，双方无异议。某工程造价服务有限公司作出的造价字(2015)116号工程造价司法鉴定意见书，本案工程按照合同约定价款有效情况下总造价为12318176.30元，按照合同约定价款无效情况下工程总造价为16002201.11元。截止2013年2月1日，发包人已向承包人支付工程款10549400元。鉴定费150000元。
【一审法院认为】
发包人与承包人签订的工程施工合同约定承包方式为固定总价，但在工程施工过程中部分基建工程量已经变更，应以双方确认的变更后的工程造价为准，发包人认为应按发包人审计事务所的审计报告确定给付剩余工程款，不予支持，发包人尚欠承包人工程款2074732.47元。本案建设施工合同系双方真实意思表示，承包人主张投标过程不合法，无据证实，其要求确认施工合同中第五条1、2、3、4项关于合同价款无效的主张，不予支持。关于迟延支付的工程款，发包人应按照法律规定支付相应的利息，承包人要求支付迟延给付工程款利息的主张，予以支持。双方未约定利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，从发包人支付最后一笔工程款即2013年2月1日起算。
【二审法院认为】
本案当事人在本案中讼争的法律关系是建筑工程承包合同法律关系，本案适用有关合同法及相关法律规范。现围绕本案焦点问题具体评析如下：一、关于工程造价。本案中，发包人要求以发包人审计部门作出的审计报告确定的工程造价作为判决依据，该审计报告系发包人单方出具，不应作为定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，法院委托某工程造价服务有限公司对讼争事项进行鉴定，鉴定机构作出的工程造价司法鉴定结论的证明力，应予确定。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标。招标投标法第四十一条规定：中标人的投标应当符合下列条件之一，其中第(二)项为：能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。依据上述规定，法律禁止以低于成本的价格投标。依据鉴定结论，本案属以低于成本价中标。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；所以本案合同约定的工程价款无效。鉴定结论认为，按照合同约定价款无效情况下工程总造价为16002201.11元，故本案工程总造价确定为16002201.11元，扣除已付工程款10549400.00元，剩余工程款为5452801.11元。
【再审法院认为】
另查明，再审庭审中本院通知再审申请人发包人审计事务所相关人员及本院委托的鉴定机构某工程造价服务有限公司的鉴定人员出庭予以说明。发包人审计部门审计人员因发包人解散未出庭，本院委托的鉴定机构某工程造价服务有限公司法定代表人，也是出具鉴定结论的鉴定人员曹某出庭接受双方当事人质询。根据鉴定人员曹某陈述，该公司作出的造价字（2015）116号工程造价司法鉴定意见书对工程造价在合同有效和合同无效情况下分别作出了鉴定意见。并对合同无效情况下工程造价的合同成本进行了分析，作为鉴定意见的辅助说明。根据该部门出具的鉴定意见辅助说明，宿舍总成本为650.59万元，某1宿舍楼总成本为730.78万元，总计成本价为1381.47万元（各项费用在鉴定意见所列明细中均予以载明）。双方当事人签定的合同总价为1207.47万元。
又查明，2010年6月20日，发包人与其他建筑公司签订的某、机关餐厅工程承包合同中工程每平方米承包价为1435元/m2，本案承包公司承建该工程合同约定每平米造价为1110元/m2与1120元/m2。
我院经审判委员会讨论后认为，《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标。本案中，发包人于2010年6月20日与承包人通过招投标签订了《某宿舍楼工程承包合同》，承包人对某1宿舍楼投标报价1110元/m2，某2宿舍楼投标报价1120元/m2，工程合同总价款12074700.70元。双方合同虽约定工程报价一次性包定，但在工程施工过程中，部分土建、安装工程进行了变更，应以双方确认后的工程总价为准。竣工后双方因工程款发生了纠纷，对于发包人审计事务所作出的审计结果，承包人不予认可，且该审计结果为发包人单方出具，其证明效力不及于法院委托的鉴定机构所出具的鉴定结论的效力。根据鉴定机构所作出的工程总造价鉴定结论，诉争工程的总成本价为1381.47万元高于双方签订的合同总造价1207.47万元，且根据发包人在同一时期与其他建筑公司签订的《工程承包合同》中每平方米的工程造价为1435元/m2，高出本案每平米合同造价300元。本案合同造价确实远低于同一时期承包合同造价，也有悖于公平。根据《招标投标法》第33条：禁止投标人以低于成本的报价竞标。其目的在于保证招标竞争秩序和确保工程质量，目的在于维护经济公序和社会公共利益，该条规定属于效力性强制规定，违反该规定的合同应属无效合同。故本案发包人与承包人所签订的《工程承包合同》因低于工程成本价，违反法律强制性规定，应认定为无效。造成合同无效，发包人与承包人均有过错，双方应各自承担相应的责任。