分包合同约定背靠背条款，承包人如果拖延结算致使分包人不能及时取得工程款的，分包人可以要求承包人支付工程款

【方法解析】
背靠背条款是指：双方约定，合同负有给付义务一方与合同利益受领方约定以第三方完成一定行为作为付款的前提条件，如承包人与分包人签订施工合同约定以发包人向承包人付款为支付条件。作为一种风险分担条款，背靠背条款将第三方给付的风险全部或部分转移给收款方。从性质上，背靠背条款是附条件还是附期限抑或都不是存在争议，通常认为背靠背条款并非我国民法意义上的法律行为附条件或附期限，而是合同条款附条件，应根据民法典关于合同条款效力的一般规定判断其效力。从效力角度，有观点主张为了尊重当事人意思自治，在未违反法律法规强制性规定的情况下背靠背条款有效；也有观点主张背靠背条款突破合同相对性，且违反公平原则、诚实信用原则，应为无效；也有区分“pay if paid”和“pay when paid”，认为背靠背条款的效力不应一概而论。实践中通常认为，为防止承包人滥用背靠背条款，应结合承包人的履约情形、分包人的期待利益，对背靠背条款的适用予以严格限制或有条件地排除适用，承包人如果拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条，可视为承包人不正当地阻止条件成就，分包人可以要求承包人支付欠付工程款。如果分包合同无效，应排除背靠背条款作为支付条件的参照适用空间。
【解析规则】
分包合同约定背靠背条款，承包人如果拖延结算致使分包人不能及时取得工程款的，分包人可以要求承包人支付工程款
（2020）最高法民终106号
案情简介：
2013年9月14日，建设单位与某建签订《施工总承包合同》。某建将部分工程分包给祺某公司，双方签订了《分包合同》，约定工程进度款和结算款为背靠背方式支付。后某建与祺某公司签订了《补充协议1》《补充协议2》和《补充协议3》。祺某公司承建的案涉工程已于2014年12月16日完成并经竣工验收，宝某公司现已经使用。建设单位依据基础及回填工程进度审核造价121828599元，向某建支付了审核款的40%即48731493.60元人民币工程款。某建于2014年1月29日扣除相关费用向祺某公司汇款4000万元。
一审法院认为：
某建主张案涉工程尚未竣工，亦未结算、审计，其也未从发包方建设单位处收到全部工程款，因而不应向祺某公司支付工程款。一审法院认为，案涉土方工程系宝某新工厂总包工程的一部分，现宝某工厂已经使用，建设单位根据祺某公司提供的工程资料进行了初步审核，确认暂定工程造价为121828599元。在原一审期间，该院委托鉴定机构对案涉工程的造价进行了司法鉴定，鉴定金额为141698000元,争议金额为3003830元。虽然《分包合同》第9.1条约定了“竣工结算且经发包人委托的最终审计合格后45天内支付到本分包工程竣工结算额的60%”，但由于案涉《分包合同》中并未明确约定为政府审计，合同的双方亦为平等的民事法律关系主体，且案涉工程已于2014年12月16日竣工验收，并由宝某公司使用至今,其造价已由该院委托的专业鉴定机构作出造价鉴定结论，在此情况下,如再以未结算审计为由拒绝支付工程欠款，既不利于纠纷的解决，也有失公允。法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为,而案涉合同约定的上述内容实际上也是为了保证工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，以确定结算工程款的真实合理性，故鉴定机构的鉴定意见应当作为确定工程造价的依据。关于某建是否存在怠于结算情形，本次一审庭审之后,某建提交证据证明其已于2019年6月24日向辽宁省沈阳市中级人民法院起诉，要求建设单位向其支付欠付工程款，并主张其早在祺某公司在本案中提出鉴定申请后即要求建设单位出具审计结论。一审法院认为，无论是本次庭审结束后某建起诉建设单位，还是按其所称于第一次审理期间（2017年）要求建设单位出具审计报告，时间均远迟于案涉工程竣工时间即2014年12月16日，某建该项主张并不能证明其积极向发包方行使权利。结合证人房某出庭证实某建当时项目直属领导指示暂不结算的证言，对于某建否认其存在怠于结算情形的抗辩理由，该院不予以采信。某建虽未从发包人建设单位处收取工程款，但因其怠于向发包人主张权利，祺某公司向其主张相应的工程款，应予支持。
某建不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为：
关于“背靠背”付款条件是否已经成就，某建提出双方约定了在建设单位未支付工程款情况下，某建不负有付款义务。但是，某建的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为建设单位工程款的催收义务人，某建并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对建设单位予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，某建工作人员房某的证言证实某建主观怠于履行职责，拒绝祺某公司要求，始终未积极向建设单位主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故某建关于“背靠背”条件未成就、某建不负有支付义务的主张，理据不足。