建筑工程律师：施工合同无效的，发包人能否扣留质保金?

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质量保证金的性质，而从其功能上来看，是对建设工程缺陷维修的一种资金担保。那么，在施工合同被认定无效时，质保金还应当被扣留？

一、裁判要旨

质量缺陷进行维修的资金的担保，是承包人的一种法定义务，施工合同中关于质保金的约定，属于结算条款范畴，而结算条款不因施工合同的无效而无效。

二、案情简介

1、2011年1月7日，通华公司（甲方）和南通六建（乙方）签订《工程协议书》，约定由南通六建承建唐山富丽国际花园小区项目。
2、富丽国际花园小区项目未进行招投标，在未取得施工许可证的情况下南通六建即进场施工。施工过程中，通华公司共向南通六建支付工程款3000万元。2012年春节期间双方发生矛盾，南通六建停止施工。2012年7月通华公司向河北省唐山市路南区人民法院（以下简称路南区法院）提起诉讼，要求解除其与南通六建签订的《工程协议书》，并要求南通六建撤离施工现场。
3、2012年9月，南通六建诉至法院，要求通华公司支付实际建成部分的工程款。2018年12月，河北高院作出一审判决，判令通华公司向南通六建支付所有实际建成部分的工程款与利息。
4、通华公司不服上述判决，主张因涉案工程尚未竣工验收合格，应当判决支付的工程款中扣留工程款5%的质保金，上诉至最高法院。
5、最高法院二审认为，工程质量保证金是对工程质量缺陷责任的担保，属于一种法定义务，工程质量保证金条款属于结算条款，其效力独立于施工合同，在整体工程尚未竣工验收合格的情况下，通华公司关于扣留工程质量保证金的上诉理由成立，应予改判支持。

三、裁判要点

本案的争议焦点是，建设施工合同无效时，质量保证金条款是否仍可适用？工程质量保证金一般是用以保证承包人在工程质量保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金，从性质上讲，其属于对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务。且质保金条款属于结算条款，在合同纠纷中结算条款不会因为合同无效而无效。

四、实务经验总结

第一，质量保证金的约定要明确具体。具体而言，应当对如下几个方面进行约定：①保证金预留、返还方式；②保证金预留比例、期限；③保证金是否计息，以及计息方式；④缺陷责任期的期限及计算方式；⑤保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；⑥缺陷责任期内出现缺陷的索赔方式；⑦逾期返还保证金的违约金支付办法及违约责任。
第二，约定质量保证金的期限和比例可以超过规定。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定缺陷责任期一般为一年，最长不超过两年；第七条规定保证金不得高于工程款结算总额的3%，但在约定超过两年或3%时并不因违反强制性规定而无效，如上文案例中最高法院就支持了5%的质量保证金。

五、相关法律规定

《中华人民共和国建筑法》
第六十二条 建筑工程实行质量保修制度。
建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
《建设工程质量管理条例》
第三十九条 建设工程实行质量保修制度。
建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
第四十条 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
《建设工程质量保证金管理办法》
第二条 本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。
缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
第七条 发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。
第十一条 发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的，依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第十七条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；
（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；
（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。